STS, 26 de Diciembre de 1995

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Juan Enrique , D. Marcelino , D. Alfredo , D. Rosendo , D. Daniel , D. Carlos Manuel y D. Gonzalo , contra la negativa de la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia a las peticiones dirigidas por los recurrentes para escolarizar a sus hijos en Primer Curso de Educación Primaria de los Colegios concertados "Sagrado Corazón de Jesús", de Santoña, y "La Inmaculada", de Isla (Cantabria), durante el curso escolar 1.992-1.993. Declaramos la nulidad de dicho acto, por ser contrario a los derechos fundamentales invocados, debiendo aquella Dirección Provincial adoptar las medidas pertinentes, de conformidad con los criterios expresados en el Fundamento Jurídico Decimocuarto de esta sentencia, para flexibilizar la "ratio" alumnos-unidad escolar durante el año académico, curso y centros docentes ya referidos, y admitir a los nuevos alumnos que corresponda en función de la decisión adoptada. Desestimamos el resto de las pretensiones deducidas, dejamos sin efecto la medida cautelar adoptada en el seno de este recurso, y no hacemos imposición de costas a ninguna de las partes.".

Notificada la anterior sentencia, por el Abogado del Estado, se preparó recurso de casación, que por providencia de 7 de noviembre de 1.992 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se ordenó la remisión de las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala dicte resolución por la que, estimando este recurso se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida.

Admitido a trámite el recurso, presenta escrito de oposición al mismo la representación de la parte recurrida, y conferido traslado al Ministerio Fiscal, presenta escrito en el que interesa se dicte sentencia que con estimación de los motivos segundo y tercero del escrito de formalización del recurso por parte delAbogado del Estado, se case la sentencia recurrida y se desestime la demanda formulada en la instancia al no haberse acreditado la infracción de los artículos 14 y 27 de la Constitución.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de diciembre de 1.995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de agosto de

1.992, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Enrique y otros, por el cauce especial de la Ley 62/1.978, contra las resoluciones de la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia que denegaron las peticiones de escolarizar a sus hijos en Primer Curso de Educación Primaria de los Colegios concertados "Sagrado Corazón de Jesús" y "La Inmaculada" durante el curso escolar 1.992/1.993, se articula con siete motivos, que estudiaremos a continuación, si bien alterando su orden de estudio, comenzando, en orden sucesivo, por los motivos quinto, sexto y séptimo por su naturaleza procesal, que determinaría, en caso de éxito, el que no debiera entrarse en el examen de los demás motivos de fondo, y continuando, también en orden correlativo, por los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, motivos todos ellos a los que daremos respuesta siguiendo los mismos argumentos de nuestra sentencia de 14 de diciembre de 1.994, recaída en recurso sustancialmente igual al presente, en el que se adujeron los mismos motivos que se invocan aquí.

El motivo de casación número cinco, con cobertura en el artículo 95.1.1 de nuestra Ley Jurisdiccional, imputa a la sentencia recurrida incurrir en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, porque, a juicio del recurrente, la sentencia (localizando la referencia en el fallo y fundamento jurídico decimocuarto, que transcribe en la formulación del motivo), asume competencias atribuidas a la Administración educativa por la Adicional Tercera 3.a) de la Ley Orgánica 1/1.990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, Disposición Adicional Primera de la propia Ley, artículo 17.1 del Real Decreto 986/1.991, de 14 de junio, de desarrollo de la anterior Ley, Real Decreto 1.004/1.991, de 14 de junio, sobre requisitos mínimos de los Centros Docentes no Universitarios, artículo 21.1.m), en relación con el Real Decreto 986/1.991, de 14 de junio, Disposición Transitoria Tercera, apartado 4 y Orden Ministerial de 27 de abril de 1.992.

Según el Abogado del Estado recurrente ha sido la Administración la que, con base en dichas normas, ha tomado la decisión de flexibilizar o no la "ratio" legal en cuanto al número de alumnos, mientras que en el caso de autos esa decisión flexibilizadora ha sido tomada, no por la Administración, a la que legalmente le corresponde, sino por la Sala.

El planteamiento no es aceptable, como ya tuvimos ocasión de decir ante similar planteamiento en sentencia de 3 de diciembre de 1.993 (recurso 2.056/92), y como indica también el Ministerio Fiscal en su lúcido informe, pues "no actúa el Tribunal de instancia fuera de la función jurisdiccional" (sentencia referida), cuando enjuicia el ejercicio de la potestad que atribuyen a la Administración las normas referidas por el Abogado del Estado, que es lo que propiamente hace, y cuando al apreciar en dicho ejercicio la vulneración del ordenamiento jurídico que la sentencia señala, establece una situación jurídica distinta, en sustitución de la establecida por la Administración en su anulado acto.

Se impone así el rechazo de dicho motivo casacional número cinco del escrito de interposición.

El motivo de casación número seis de ese escrito, en el que se hace invocación del artículo 95.1.2, en relación con los artículo 1º y 6º de la Ley 62/1.978, aduce inadecuación del procedimiento, porque, a juicio del recurrente, no era el adecuado el especial sumario de dicha Ley, sino el ordinario. Se afirma, para sostener tal tesis, que lo que se discute son cuestiones de legalidad ordinaria, derivadas de la interpretación de normas de ese carácter (Disposición Adicional 3ª Ley Orgánica 1/91, Orden Ministerial de 27 de abril de 1.992, Real Decreto 1.004/91 y artículo 17 del Real Decreto 986/91), ya que, en su criterio, la cuestión sobre la "ratio" legal del número de alumnos por clase, y su aplicación inmediata o su eventual flexibilización, son función de unas circunstancias de cada caso, en cuya valoración no entran en juego normas constitucionales.

Tal planteamiento no se acomoda a los términos de la pretensión del demandante, en la que lo fundamental desde la perspectiva de análisis en que estamos situados es que no se cuestiona simplemente la aplicación a su caso del límite en que consiste la "ratio" alumnos-clase, ni el hecho de que tal "ratio" seauna determinada, sino que lo cuestionado desde el prisma del principio de igualdad ante la Ley, y su repercusión en el derecho fundamental del artículo 27.3 C.E., es que en la introducción de aquel límite se sigan por la Administración criterios distintos en unas y otras partes del territorio nacional, planteamiento que, al margen de su fundamentación de fondo, corresponde adecuadamente al objeto y contenido posibles del especial procedimiento elegido.

Las sentencias invocadas por el Abogado del Estado en favor de su tesis, con las que, en efecto, se trata de limitar la disponibilidad del proceso especial, frente a un uso inadecuado del mismo (sentencias de 12 de diciembre de 1.983, 4 de octubre de 1.984, 6 de octubre de 1.984, 11 de febrero de 1.985, 17 de julio de 1.986, 9 de junio y 28 de mayo de 1.984, 22 de enero de 1.988 y 25 de junio de 1.988), como observa el Ministerio Fiscal, no se refieren a casos que sean parangonables con el actual, ni recaen "sobre materia educativa ni próxima ni remotamente relacionada con la que aquí se discute.·".

Se debe destacar con dicho Ministerio que "tampoco se analiza por el Abogado del Estado el argumento de la Sala de instancia que, en síntesis, consiste en afirmar la dimensión constitucional de lo planteado en el pleito por la lectura sistemática del artículo 27 de la Constitución combinando sus apartados 1º, 3º y 6º e interpretados a la luz de los Tratados Internacionales y lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución", que "lo que está implícito en el texto constitucional lo explícita el artículo 4.b) de la L.O.D.E. (Ley Orgánica 8/85), y que "si el derecho a la elección de centro no público tiene alcance constitucional también lo tienen las restricciones impuestas a su ejercicio por la decisión de determinadas autoridades administrativas y esa restricción obligada de la oferta de plazas, precisamente por el máximo de alumnos-unidad, es el núcleo de los recursos interpuestos por los demandantes.".

El precedente de la sentencia de esta Sala, antes ya aludida, de 3 de diciembre de 1.993, en asunto idéntico al actual, en el que se rechazó motivo similar, así como el de las de 22 de febrero de 1.994 (recurso

1.079/92), la en ésta citada de 23 de marzo de 1.993, y la de 26 de abril de 1.990, referidas por el Ministerio Fiscal, es suficientemente ilustrativo de la idoneidad del tipo especial de proceso elegido por el demandante, debiéndose rechazar el motivo casacional analizado que la niega.

El motivo de casación séptimo, al amparo del artículo 95.1.3, en relación con el artículo 24 C.E., se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, porque, a juicio del recurrente, el fallo de la sentencia no se atiene a lo solicitado en el suplico de la demanda.

Como dice nuestra sentencia precedente, de reiterada cita, de 3 de diciembre de 1.993 (recurso

2.056/92), no existe incongruencia real en el fallo, pues lo que da éste, puede darse como incluido en lo que pidió el actor, si bien reducido y matizado, apreciación en la que prácticamente coincide el informe del Ministerio Fiscal; si bien debe reconocerse que la fundamentación de este motivo casacional tiene mucha mayor enjundia que los dos precedentes desestimados, mas el precedente de la sentencia citada, y la relativa intrascendencia funcional del motivo argüido en este caso, ante el éxito de otros, aconsejan ceñirse a la solución dada a idéntico motivo en la ocasión precedente aludida.

El motivo primero del recurso, bajo la cobertura del artículo 95.1.4º de nuestra Ley Jurisdiccional, aduce la infracción de la Disposición Adicional 3ª .a) de la Ley Orgánica 1/90, de 3 de octubre, en relación con el artículo 27 C.E.

En su censura de la sentencia se transcribe como contenido de ésta, signado con comillas, un determinado párrafo que se señala como destinatario de los argumentos de impugnación contenidos en el motivo.

Se viene a impugnar la tesis de que "no se puede configurar el derecho a la elección de centro docente como un derecho absoluto a elegir un centro docente que tenga un determinado carácter religioso. Esta concepción (se dice) es constitucionalmente inviable pues no forma parte del contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 27 de la Constitución.".

Sin embargo, no puede afirmarse que en el párrafo señalado por el Abogado del Estado la sentencia exprese una pretendida concepción del derecho fundamental contenido en el artículo 27.3 de la Constitución como la que le atribuye el motivo primero del recurso de casación, pues lo que en aquél se hace, en definitiva, es puntualizar que los perfiles del problema planteado "atienden no tanto al número de unidades por centro sino al número de alumnos por unidad", siendo, por otra parte, fundamento del fallo recurrido, exclusivamente, la estimación de un trato discriminatorio, por entender el Tribunal de instancia que se infringió el principio de igualdad en la aplicación de la Ley al no haber hecho uso la DirecciónProvincial de Educación de Cantabria de la facultad de flexibilización de la "ratio", a diferencia de lo que han hecho las Administraciones Educativas de otras Provincias.

Por consiguiente, el motivo debe desestimarse al carecer de objeto la critica que el mismo contiene.

El motivo segundo, fundado en el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, alega infracción del artículo 14 C.E. y de la jurisprudencia en torno al mismo.

Se transcribe en él, literalmente, aunque sin separación de ordinales, parte del Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia recurrida, los Fundamentos de Derecho Undécimo y Decimosegundo, y el párrafo inicial del Decimotercero, cuyo contenido global puede sintetizarse en los siguientes datos, claves de la decisión estimatoria de la sentencia recurrida:

1. Que la prueba ha demostrado que la Administración educativa estatal en otras provincias ha flexibilizado en el curso 92/93 la aplicación de la ratio alumnos-unidad.

2. Que la Administración de Cantabria no ha hecho lo propio, produciéndose la correspondiente desigualdad en la aplicación de la norma, sin que se haya aportado una prueba de la razonabilidad de la rigidez de la aplicación de la ratio, incumbiéndole la carga de la prueba en este punto a la Administración demandada.

3. Que en la medida en que la desigualdad producida carece de fundamento objetivo y razonable y que la decisión de la Dirección Provincial de Educación y Ciencia supone restringir, sin aquel fundamento, y a diferencia de lo ocurrido en otras zonas del territorio nacional, el derecho a la elección de centro docente de un significado número de padres, el recurso de éstos debe ser estimado.

   En el extenso y sólidamente argumentado motivo segundo de casación se invocan, como sentencias exponentes de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho constitucional de igualdad, las del Tribunal Constitucional 144/88, de 12 de julio, 49/85 y 47/ 89, pudiendo reducirse la argumentación, expuesta con apoyo en ellas, en una apretada síntesis, en los siguientes puntos:

1. Distinción entre la igualdad en la Ley e igualdad en la aplicación de la Ley (S.T.C. 144/88).

2. Sentido de la sentencia como proclamación de una desigualdad en la aplicación de la Ley por la distinta actitud en la flexibilización de la "ratio" alumnos-unidad.

3. Sentido de la igualdad en la aplicación de la Ley como veda de pronunciamientos arbitrarios, y no tanto de tratamientos distintos.

4. Observación de que en el contenido de la propia norma puede estar implícita la necesidad de valorar circunstancias diferentes, lo que, a su juicio, ocurre en el artículo 17.1 y 3 del Real Decreto 986/1.991 en cuanto a la posible distinta imposición de la "ratio" alumnos-unidad.

5. Que la flexibilización de la "ratio" en algunos lugares no atribuye derecho a exigir que se flexibilice en otros, dada la posible diversidad de circunstancias.

6. Que la alegación de violación del artículo 14 C.E. conlleva la carga de acreditar el término de comparación, que en este caso no se debe limitar al solo dato de la admisión de una ratio superior en ciertas provincias, sino que se debe extender a la demostración de la identidad de circunstancias en unas y otras, lo que, a su juicio, no se ha probado.

7. Que aun probada la igualdad de circunstancias, deben distinguirse las situaciones de provincias en las que, no es que se hayan establecido unos determinados criterios de planificación para flexibilizar la "ratio", sino que sus autoridades se han limitado a aplazar la entrada en vigor de la norma, precedente éste ilegal, que no puede valer como término de comparación en juicio de igualdad.

8. Que la aplicación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley exige la identidad del órgano aplicador (S.T.C. 47/89), elemento que falta en este caso, en cuanto a la aplicación de la flexibilidad en otras Comunidades Autónomas o provincias.

9. Que la planificación propia de cada Administración educativa, a la que remite el Real Decreto 986/91, solo debe tener en cuenta el número de plazas escolares y unidades disponibles en los diversoscentros públicos y concertados, sin que el distinto carácter religioso de los centros concertados y las solicitudes de los mismos deba ser para aquélla factor atendible, al establecer la "ratio", no existiendo razón para flexibilizar ésta, cuando hay plazas suficientes para establecerla desde el principio.

   En esencia, ese planteamiento es compartido por el Ministerio Fiscal, que destaca fundamentalmente:

1. Que la diferencia de trato se refiere en la sentencia recurrida a la dada por órganos diferentes.

2. Que es rechazable la comparación de situaciones legales e ilegales, y que si en la aplicación del artículo 17.3 Real Decreto 986/91 no se ha realizado planificación en algunas provincias y si se ha hecho en Cantabria las situaciones no son comparables.

3. Que el término de comparación atendido en este caso por la sentencia recurrida es arbitrario.

   Expuestos los datos conceptuales básicos del motivo, debe este prosperar, reiterando con ello la solución ya proclamada en la sentencia precedente, de continua cita, la de 3 de diciembre de 1.993, en la que ante similar motivo, de censura de similar fundamentación de la sentencia, se decía, en relación con la aplicación en ella de los artículos 14 y 27.1 C.E., que "en la aplicación de esos principios fundamentales la sentencia se desvió de la doctrina correcta puesto que partiendo de términos de comparación sacados de otras administraciones provinciales, reprocha a la de Cantabria no haber hecho lo que hicieron otras"; y que "ésto significa que los motivos 5º y 6º [el 5º de entonces correlativo al 2º actual] y el desarrollo argumental que los apoya es acertado tanto en lo que respecta al examen de los argumentos de la sentencia como en la exposición de la doctrina propuesta por el recurrente apoyada en el texto del Real Decreto 986/1.991, de 14 de junio y en la Ley Orgánica 1/1.990, de 3 de diciembre"; y finalmente que "la conclusión es que el término de comparación aducido en la sentencia no es eficaz para inferir vulneración del artículo 14 de la C.E.".

   Se vienen a hacer en definitiva propios los argumentos críticos del recurrente, sin que sea precisa su reiteración por la Sala.

   En la misma línea pueden citarse las sentencias de esta Sala de 3 de marzo y 9 de octubre de 1.995, recaídas en recursos prácticamente iguales al presente.

   Conviene, no obstante, aludir a la observación de la sentencia recurrida en orden a la carga de la prueba, a su juicio, incumplida, imputada a la Administración, según la que ésta no habría justificado la razonabilidad de su medida de no flexibilización de la aplicación de la cuestionada "ratio" alumnos-unidad.

   Se incurre con tal planteamiento en una desfiguración del problema. No se trata en absoluto de que, ante la aplicación de una norma, el trato desigual reclame justificación, sino que lo que en concreto se propone en la sentencia es que, frente a la aplicación de la norma general en sus propios términos, (la aplicación inmediata de la ratio establecida en la norma), se exige de la Administración que justifique por qué no se ha excepcionado su aplicación como en otros lugares. Planteado así el problema, la teoría sobre distribución de la carga de la prueba que se proclama en la sentencia no es adecuada.

   Resulta excesivo exigir que una Administración, que cumple estrictamente con la norma, y que demuestra la existencia de plazas escolares suficientes en el ámbito geográfico al que se extiende su autoridad, para implantar desde el principio la "rartio" alumnos-unidad, tenga que soportar la carga de demostrar algo más, como parece inferirse de la sentencia, referida a las circunstancias concurrentes en las provincias en las que se aplicó la excepción flexibilizadora, y a la comparación con las concurrentes en su ámbito propio.

   La carga imputable a la Administración debe limitarse en este caso a la de las circunstancias concurrentes en el ámbito de Cantabria, en orden a la posibilidad o dificultad de aplicar la "ratio" normativamente prevista, y tal carga fue adecuadamente cumplida. La carga de probar los elementos del término de comparación que se aduce para contrastar con él su conducta, sería ya imputable, en su caso, a quien alega tal término.

   Pero es que además, desde la perspectiva del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, se torna rigurosamente inútil, pues, probada la legalidad de la propia actuación, es ya intrascendente, en cuanto término de comparación, la actuación de otras Administraciones u órganos administrativos distintos. Como dice el Ministerio Fiscal, con cita de la S.T.C. 68/91, "igualdad y legalidad se confunden", y probada la legalidad de la actuación administrativa impugnada, carece de rigor jurídico exigir de la Administración unacarga probatoria complementaria.

El motivo casacional tercero invoca el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, y se alegan en él como normas infringidas el artículo 17.3 del Real Decreto 986/1.991 y el apartado 3º de la Orden Ministerial de Educación y Ciencia de 27 de abril de 1.992.

Se dice al respecto que se realizó una planificación en la zona donde está el Colegio, según la cual las aulas podían tener 25 alumnos, sin que ningún alumno de la zona se quedara sin plaza escolar, por lo que no existía razón especial para flexibilizar la "ratio", sin la previa realización de planificación alguna, en manifiesta contradicción con las referidas normas.

El examen de las actuaciones acredita la realidad del reproche, constatándose en la propia sentencia que la flexibilidad que en ella se impone no se justifica en relación con los presupuestos fácticos que, en su caso, la harían posible, según las normas alegadas por el Abogado del Estado, sino en razón de un juicio de igualdad, que en la estimación del motivo anterior se rechazó, por lo que el éxito de este motivo viene a ser consecuencia inmediata ligada a la del que le precede, siguiendo también en este punto la pauta de las sentencias precedentes que en el mismo se citan.

Por último el motivo cuarto del recurso, con soporte legal en el artículo 95.1.4 de nuestra Ley Jurisdiccional, alega la violación del artículo 98 de la misma Ley, transcribiendo al respecto el primer párrafo del fundamento de derecho Decimoquinto de la sentencia recurrida, que, a juicio del recurrente, "es contraria a los reiterados fallos de esa Sala interpretando el artículo 98 de la L.J.C.A., por lo cual, también en este punto la sentencia recurrida incurre en causa de anulación.

En rigor no se alcanza a comprender el sentido de este motivo casacional, habida cuenta de que el artículo 98 aludido no guarda ninguna relación con el fundamento de derecho transcrito, lo que basta para su rechazo, que en cualquier caso impondría la propia excesiva sumariedad del motivo en la alusión, harto expeditiva, a "los reiterados fallos de esa Sala interpretando el artículo 98 de la L.J.C.A.", sin relacionar ninguno en concreto.

El éxito de los motivos de casación segundo y tercero, antes razonado, determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.1.3 de la Ley Jurisdiccional, la revocación de la sentencia recurrida, y la consecuente desestimación del recurso contencioso-administrativo que la misma estimó, al no apreciarse en la resolución impugnada las violaciones que los demandantes le imputaban, pues el derecho constitucional de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones, es perfectamente compatible con el establecimiento en sede de Ley, y en sus posteriores normas de desarrollo, de unos límites en cuanto al número de alumnos por unidad educativa, y con la aplicación de esos límites a las distintas peticiones concurrentes de acceso a un determinado centro, siendo ya la aplicación de ese límite en el caso concreto, y el juicio sobre las preferencias (cuestión por lo demás no suscitada en este proceso) cuestión de mera legalidad ordinaria.

En cuanto a costas, dado lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 62/1.978, ley rectora del proceso especial elegido por los demandantes, se impone la imposición a los mismos de las de la primera instancia, al rechazarse totalmente sus pretensiones, debiendo satisfacer cada parte las suyas en cuanto a las de este recurso de casación, según lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción.