STS, 14 de Febrero de 2011

En el recurso nº 751/2006 y acumulado nº 990/2006, seguidos en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 21 de mayo de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO Nº 751/2006, interpuesto por D. Marcos , representado por la procuradora doña María Basterreche Arcocha contra:

1) La resolución de 12 de abril de 2006 del Viceconsejero de la Función Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 17 de marzo de 2006 del Director del Instituto Vasco de Administración Pública por la que se ordena la publicación de la relación definitiva de aprobados en los procesos selectivos derivados del Decreto 59/2000 , así como la relación de puestos ofertados; y,

2) la resolución de 12 de septiembre de 2006 del Viceconsejero de Función Pública, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del director del IVAP de 30 de mayo de 2006, por la que se ordenaba la publicación de la relación definitiva de seleccionados en los procesos selectivos derivados del Decreto 59/2000 , así como la relación de puestos de trabajo objeto de adjudicación.

SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS".

Contra dicha Sentencia anunció recurso de casación don Marcos , que la Sala de Bilbao tuvo por preparado por providencia de 24 de junio de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 15 de septiembre de 2008, don Marcos interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que se dicte nueva sentencia por la que se condene a la Administración demandada a que:

"- Adopte las medidas oportunas para que el personal aprobado en el proceso selectivo elija las plazas ofertadas de acuerdo con su número de orden, sin que el personal aprobado más allá del número de plazas ofertadas, pueda elegir plaza y superar al personal que le precede en el orden de aprobados. En concreto que el Sr. Marcos , con el número de orden NUM000 , tenga prioridad en la elección de la plaza de funcionario, con prioridad a los que hayan obtenido números de orden posteriores.

- Reconocer al Sr. Marcos la reserva del puesto de trabajo que viene ocupando, sin interrupción, como responsable de contratación e inventario; o subsidiariamente, el derecho a la reserva de un puesto de trabajo de idénticas características al que venía ocupando hasta la finalización del proceso selectivo".

En representación del recurrente, se personó el procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu, y, con el escrito presentado el 22 de octubre de 2008, aporto el poder.

Antes de resolver lo procedente, se acordó oir a las partes sobre la concurrencia de posible causa de inadmisión del recurso y, por auto de 26 de marzo de 2009, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por el representante legal de D. Marcos contra la Sentencia de 21 de mayo de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , en el recurso nº 751/06, remitiéndose las actuaciones a la Sección Séptima a la que corresponde según las normas de reparto".

Recibidas, por providencia de 13 de mayo de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador Sr. Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, se opuso al recurso por escrito presentado el 29 de junio de 2009 en el que pidió que se dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de casación planteado por don Marcos .

Mediante providencia de 20 de diciembre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La mejor comprensión de la controversia que nos somete este recurso hace necesario exponer, brevemente, antes de dar cuenta del contenido de la sentencia y de los motivos de casación que contra ella dirige el recurrente cuáles fueron los hechos que dieron lugar al litigio.

Don Marcos comenzó a prestar servicios para el Gobierno Vasco el 25 de junio de 1987 en virtud de un contrato laboral. Posteriormente y a partir del 17 de octubre de 1990 pasó a hacerlo como funcionario interino en el puesto "Responsable de Contratación e Inventario". Lo desempeñó sin solución de continuidad hasta que por Orden de 31 de marzo de 1998 fue adjudicado a un funcionario de carrera quien, sin embargo, no llegó a ocuparlo efectivamente por disfrutar de una comisión de servicio en otro puesto, por lo que el Sr. Marcos permaneció en él adscrito provisionalmente mientras se mantuviera esta situación.

La disposición transitoria cuarta de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , estableció que el personal interino o contratado administrativo temporal de la Administración autonómica a su entrada en vigor podría adquirir la condición de funcionario o de personal laboral mediante concurso-oposición libre en el que se valorarían los servicios prestados en cualquier Administración Pública con un máximo del 45% de la puntuación alcanzable en la fase de oposición en las convocatorias producidas en virtud de las tres primeras ofertas de empleo público posteriores a la publicación de esa Ley. Establecía asimismo que permanecerían en sus puestos de trabajo en tanto se realizasen los procesos selectivos y que, de adquirir la condición funcionarial o de personal laboral, quedarían adscritos a ellos. En caso contrario, continuaba, cesarían dentro de los tres meses siguientes a la resolución de la última convocatoria.

El Sr. Marcos vio reconocido por sentencia de 11 de octubre de 2001 de la Sala de Bilbao su derecho a acogerse a los beneficios de esa disposición transitoria y concurrió al proceso selectivo convocado en razón de la oferta de empleo público aprobada por el Decreto 59/2000, de 28 de marzo. Y, pese a ser aprobado con el nº NUM000 siendo 35 las plazas ofrecidas, no accedió a ninguna pues las que quedaban, una vez que eligieron quienes obtuvieron mejor puntuación que él, tenían un perfil lingüístico que el Sr. Marcos no poseía. De ese modo, aspirantes con calificación inferior y número posterior a los suyos pero con el perfil de euskera exigido sí lograron plaza y completaron el proceso selectivo, mientras que el Sr. Marcos quedó sin ser seleccionado y sin acceder a la función pública.

Hay que decir que, en efecto, las bases de la convocatoria a la que concurrió, aprobadas por la Orden de 22 de junio de 2000, exigían para la superación del proceso selectivo, además de aprobar las pruebas, elegir en el plazo dado al efecto uno de los puestos ofrecidos (bases 8.4 y 8.5), ya que de lo contrario, perderían todos sus derechos (base 8.6).

Pues bien, ante esta situación el Sr. Marcos emprendió diversas acciones entre las cuales se cuentan los dos recursos acumulados que desestimó la sentencia cuya casación pretende. En el primero (recurso 751/2006 ), impugnó (a) la resolución de 12 de abril de 2006 del viceconsejero de la Función Pública que desestimó su alzada contra la del 17 de marzo anterior del director del Instituto Vasco de Administración Pública que ordenó la publicación de la relación definitiva de aprobados en los procesos selectivos derivados del Decreto 59/2000 ; y en el segundo (recurso 990/2006) combatía (b) la Orden de 30 de mayo de 2006 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública por la que se hace la propuesta de nombramientos como funcionarios de carrera a favor de los aspirantes definitivamente seleccionados en determinados procesos selectivos de la oferta pública de empleo para el año 2000. Acumulados ambos recursos, se amplió el proceso a (c) la resolución del mismo viceconsejero de 12 de septiembre de 2006, desestimatoria de la alzada contra la del director del Instituto Vasco de Administración Pública de 30 de mayo precedente ordenando la publicación de la relación definitiva de aprobados en los procesos selectivos derivados del Decreto 59/2000 y la relación de puestos de trabajo objeto de adjudicación.

Las pretensiones que respecto de estas resoluciones expresaban las demandas, además de la anulación de los actos recurridos, eran éstas: (1º) que se adoptaran las medidas necesarias para que la aplicación de la citada disposición transitoria cuarta se realice de manera que la adscripción a puestos de trabajo se lleve a cabo diferenciando a los beneficiarios de la misma de los aspirantes por el turno libre; (2º) subsidiariamente, reclamaba la adopción de las medidas precisas para que el personal aprobado en el proceso selectivo escogiera las plazas según su orden sin que quienes quedaron en posición posterior al número de las ofrecidas pudiera elegir y superar a quienes estaban por delante y, también, que se reconociera su derecho a la reserva del puesto de trabajo que venía ocupando sin interrupción o que, subsidiariamente, se le reserve otro de idénticas características; (3º) que se le nombrara funcionario de carrera en la plaza que había venido ocupando o, al menos, en otra de similares características.

Las demandas sostenían que la Administración había aplicado la disposición transitoria cuarta de la Ley 6/1989 de una forma que frustró la obtención de sus beneficios pese a haber superado el concurso-oposición con una calificación que le situó dentro del número de plazas ofrecidas y permitíó que otros aspirantes con una puntuación inferior y, por tanto, menor mérito, ingresaran como funcionarios. A su entender, ese resultado se produjo a causa del proceder del Gobierno Vasco que no ofreció relaciones de plazas homogéneas, una con perfil lingüístico y otra sin él, para que los que aprobaron las pruebas pudieran hacer la elección de puesto en lugar de que, como sucedió, los últimos, ya no tuvieran la posibilidad de efectuarla por ser precisa la acreditación de un perfil lingüístico que no tenían para optar a las que quedaban, con la consecuencia de que otros en peor posición pero con esa acreditación les superasen. Además, sostenía el recurrente que entre los aprobados debía distinguirse al personal que reunía las condiciones de la disposición transitoria cuarta y hubiera aprobado de los aspirantes procedentes del turno libre.

Aducían, también, las demandas que el requisito de ser seleccionado en ese proceso para beneficiarse de la reserva prevista en esa previsión transitoria no se halla en la Ley, con lo cual la Administración habría incurrido en otra infracción de la misma. Además, relacionaba esa exigencia con la circunstancia de que quienes, como era el caso del Sr. Marcos , no habían conservado el puesto de trabajo que tenían a la entrada en vigor de la Ley 6/1989 no podrían beneficiarse de su disposición transitoria, siendo de este modo discriminados.

La sentencia combatida en este proceso razonó su fallo con los siguientes argumentos principales.

Indica, en primer lugar, que lo realmente pretendido por el recurrente es que, en aplicación de la disposición transitoria cuarta , la convocatoria de los procesos selectivos se efectuara de forma separada para los beneficiarios de la misma y los aspirantes por el turno libre de manera que, para aquellos, aprobar el concurso-oposición supusiera su inmediata selección y consiguiente adscripción a la plaza que desempeñaban. Añade la sentencia que a esa pretensión la Sala de Bilbao ha dado respuesta negativa en numerosos pronunciamientos y recuerda que, imponiendo dicha disposición que se celebre un concurso-oposición libre, obliga a unificar en un único turno la concurrencia competitiva de todos los aspirantes, lo cual excluye el planteamiento del Sr. Marcos . Además, dice, también, que la Orden de 22 de junio de 2000 no permite establecer un turno especial como el pretendido por el actor.

Explica, seguidamente, que al no ser ya funcionario interino, la Orden de 27 de enero de 2006 le incluyó entre los beneficiarios de la disposición transitoria cuarta a los que no se les reservaba puesto de trabajo y, respecto de la queja del recurrente sobre tal decisión, dice que es imprescindible para tal reserva que el puesto exista y que carezca de titular, lo que no era el caso, como tampoco lo sería en los supuestos en que se hubiera amortizado. Y, si bien reconoce que las garantías de la disposición transitoria excluyen que se ofrezcan en concurso a funcionarios, en tanto no se lleven a efecto las tres convocatorias mencionadas, los puestos de los interinos o contratados a los que se refiere, sucede que el del Sr. Marcos fue sacado a provisión entre funcionarios de carrera y adjudicado a uno de los solicitantes sin que ello fuera cuestionado por el actor. Esta circunstancia, termina la sentencia, impide apreciar discriminación pues se hallaba en una situación distinta, ya que no conservó el puesto de trabajo.

El escrito de interposición recoge dos motivos de casación. El primero lo fundamenta en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y el segundo en el apartado d). Veamos, en síntesis, su contenido.

Dice el Sr. Marcos que la sentencia incurre en incongruencia por omisión ya que nada dice de cuanto alegó en la instancia sobre la falta de respeto en el proceso selectivo de los principios de igualdad, mérito y capacidad y porque tampoco se pronuncia sobre su pretensión subsidiaria de que se adoptaran las medidas oportunas para que el personal aprobado en el concurso-oposición elija las plazas ofrecidas de acuerdo con su número de orden sin que quienes fueron aprobados más allá del número de las convocadas pudiera superar a quienes les precedían en el orden de aprobados. Sin embargo, insiste el motivo, los resultados producidos vulneran la disposición transitoria de referencia en un doble sentido: privilegia a unos interinos frente a otros por razones que nada tienen que ver con los méritos, sino con decisiones administrativas no siempre ajustadas a la legalidad, como sucede aquí; y no trata en igualdad de condiciones a todos los candidatos pues introduce variables, como la lingüística, no sólo no previstas sino que premian a quienes tienen perfil lingüístico --el idioma ya fue valorado en el concurso- oposición con hasta 5 puntos-- impidiendo al resto, aún con más méritos, optar a los puestos que confieren el carácter de funcionario.

El segundo motivo sostiene que las resoluciones administrativas impugnadas infringen la disposición transitoria cuarta de la Ley 6/1989 pues no tratan en igualdad de condiciones a todos los funcionarios interinos ya que privilegian a unos frente a otros por razones ajenas a los méritos: la variable lingüística o la reserva del puesto de trabajo a quienes permanecen en él mientras que al recurrente, a pesar de que ha venido desempeñando las mismas funciones desde que accedió a la interinidad como "Responsable de Contratación e Inventario" se le ha tratado de manera diferente y la comparación hecha en la instancia, prosigue, es procedente.

El Gobierno Vasco se ha opuesto a estos motivos.

Dice el escrito de oposición respecto de la tacha de incongruencia omisiva que la sentencia, en la medida en que ha desestimado el recurso, ha rechazado íntegramente todas las pretensiones hechas valer por el recurrente. Y, en cuanto al segundo motivo, mantiene que no se le podían aplicar los beneficios de la disposición transitoria cuarta porque no cumplía el requisito del mantenimiento de la condición de funcionario interino. En consecuencia, al hallarse en una situación diferente a la de quienes sí la conservaban, no puede hablarse de desigualdad, tal como afirma la sentencia.

La sentencia es incongruente y debe ser anulada. Nada dice, en efecto, sobre las pretensiones que descansan sobre la infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad y su relación con el sistema previsto para adquirir la condición de funcionario en el singular proceso selectivo en el que se ha originado la controversia. Se ocupa solamente de la improcedencia de establecer turnos distintos para los interinos y para quienes concurren sin tener una vinculación previa con la Administración y, también, de la inexistencia de desigualdad por no haberse reservado el puesto de trabajo al recurrente pero sobre el extremo al que se refiere el motivo guarda silencio. No se trata, sin embargo, de una mera alegación la que no ha obtenido respuesta ni se refiere a un aspecto accesorio del litigio. Por el contrario, es susceptible de fundamentar autónomamente la pretensión sustantiva que plantea el Sr. Marcos y, por eso, no cabe considerarla implícitamente atendida y resuelta.

Estimado el primer motivo de casación y anulada la sentencia, el artículo 95.2 c) y d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los términos en que estuviere planteada, que son, además, los suscitados en el segundo motivo que vamos a afrontar ya con la amplitud que nos permite el precepto recién citado.

A tal efecto, hemos de decir que no apreciamos en la interpretación realizada por la Sala de Bilbao de la disposición transitoria cuarta de la Ley 6/1989 la infracción del principio de igualdad en lo que hace a la desestimación de los argumentos y de la pretensión del recurrente de que se estableciera un doble turno, dentro del libre, distinguiendo a los beneficiarios de esa disposición, de un lado, y a los demás de otro. Por tanto, con remitirnos a lo dicho en la instancia es suficiente para rechazar también ahora las demandas en ese extremo.

Las cuestiones a resolver, sin embargo, son las que no recibieron respuesta entonces: la infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad por supeditarse a la posesión de un determinado perfil lingüístico para una plaza concreta el acceso a la función pública y el derecho que reclama el actor a la reserva de la que desempeñaba o de otra similar pues aunque lo haya hecho valer en otro proceso, está directamente relacionado con cuanto se discute en éste.

Es preciso para afrontar el primer extremo tener presente lo dispuesto por las bases generales y específicas contenidas en las Órdenes de 22 de junio de 2000 (Boletín Oficial del País Vasco del 24) y los hechos que resultan del expediente y de las actuaciones sobre los que, por otra parte, no ha habido debate entre las partes.

De las bases generales interesa recordar que exigían para la superación del proceso selectivo, además de aprobar la fase de oposición y pasar la de concurso, que los aspirantes manifestaran el orden de preferencia respecto de los puestos convocados (base 8.3) y encomendaban a la Administración la elaboración de la relación de seleccionados "atendiendo al cumplimiento de los requisitos exigidos, al orden de puntuación de cada aspirante y a las preferencias manifestadas por ellos" (base 8.4).

Los hechos relevantes son: (1º) el Sr. Marcos tenía derecho a acogerse a los beneficios de la disposición transitoria cuarta ; (2º) aun cuando perdió la condición de interino, continuó desempeñando el mismo puesto de trabajo en virtud de una adscripción provisional; (3º) el Sr. Marcos quedó el nº NUM000 en la relación de quienes superaron las pruebas y eran 35 las plazas ofrecidas en la convocatoria por el turno libre; (d) el Sr. Marcos no fue seleccionado; (e) y no lo fue porque los puestos sin perfil lingüístico ofrecidos en la convocatoria fueron asignados a los aspirantes que le precedían en puntuación y él carecía del requerido para las restantes; (f) otros aspirantes con menor puntuación que el recurrente pero con ese perfil acreditado, fueron seleccionados pues se les asignaron las plazas correspondientes.

Pues bien, cualquiera que haya sido el proceder seguido con los funcionarios interinos a los que se les reservó la plaza (base 8.5), está claro que de cara a la selección no todos los aspirantes se hallaron en las mismas condiciones ya que quienes tenían acreditados los niveles lingüísticos correspondientes a las plazas que los tenían asignados --además de haber gozado ya de la ventaja de obtener una puntuación específica en la fase de concurso por razón de su conocimiento del idioma-- pudieron elegir sin la limitación que esto supuso para quienes, como el recurrente, no los poseían. Sucede, no obstante, que la selección se debía hacer (base 8.4) atendiendo al cumplimiento de los requisitos establecidos y, examinando los exigidos, se comprueba que ni entre los generales ni entre los específicos figuraba el de contar con el perfil correspondiente como condición sine qua non para ser seleccionado.

Así, en las bases específicas únicamente se indicaba cuántas plazas del total de las 35 ofrecidas en la convocatoria por el turno libre tenían un determinado perfil y cuántas no tenían ninguno y, si bien se disponía en las generales (base 1.3) que no podrían ser provistos los puestos de trabajo con ese perfil por aspirantes que no lo tuvieran acreditado, sin embargo, hay que insistir, no era un requisito para acceder a la función pública contar con él. No debe pasarse por alto, en este sentido, que la convocatoria no se hizo para una plaza concreta sino para ingresar en el cuerpo funcionarial correspondiente.

La consecuencia que ha de extraerse de todo ello es que en la aplicación de las bases se procedió de tal forma que se infringió el derecho del Sr. Marcos a acceder a la función pública en razón del mérito y la capacidad, pues habiendo superado las pruebas selectivas con una puntuación que le situó, por el número de orden, dentro del de las plazas convocadas sin embargo, en virtud de un requisito no contemplado por las propias bases como tal, no fue seleccionado.

Por otro lado, aunque el Sr. Marcos dejó de ser interino desde que la plaza que desempeñaba fue provista por un funcionario de carrera, no se ha discutido que continuó en el mismo puesto de trabajo, si bien en virtud de una adscripción provisional. O sea, en una situación que materialmente es difícil distinguir de la de interino o contratado temporal aunque, es verdad, no permitía reservarle la plaza ya que no estaba vacante, tal como recordó la sentencia que hemos anulado. No obstante, en el contexto suscitado por este proceso que no es otro que el definido por la disposición transitoria cuarta de la Ley 6/1989 , una vez que hemos llegado a la conclusión de que debió ser seleccionado, sí parece justificado reconocerle el derecho, además de a que se le nombre funcionario a que se le adscriba a un puesto de características semejantes a las del que desempeñaba.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,