STS, 2 de Diciembre de 2010

PRIMERO .- La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 30 de septiembre de 2008, dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 214/08 , seguido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: «Que estimando el presente recurso contencioso- administrativo nº 214/08, tramitado como procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación de la Federación Regional de Actividades Diversas Comisiones Obreras de Madrid, contra el Decreto 15/2008, de 28 de febrero, del Consejo de Gobierno por el que se fijan los servicios mínimos para la huelga en el sector de limpieza de edificios y locales en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, debemos ANULAR Y ANULAMOS dicho Decreto por vulnerar el derecho fundamental de huelga. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia».

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Letrado de la Comunidad de Madrid, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 27 de octubre de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO .- Por escrito presentado el 21 de mayo de 2009, el Letrado de la Comunidad de Madrid interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala: « tenga por interpuesto recurso de casación frente a la sentencia de 30 de septiembre de 2008 de la Sección Novena, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , dictando sentencia revocatoria de la misma y confirmatoria por tanto de la actuación administrativa recurrida»".

CUARTO .- Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y se concedió traslado a los recurridos a fin de que, en plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, trámite evacuado por la Federación Regional de Actividades Diversas de Comisiones Obreras de Madrid y el Ministerio Fiscal mediante sendos escritos de 18 de enero de 2010.

QUINTO .- Por providencia de 26 de enero de 2010 se declaró caducado el trámite de oposición respecto de la Asociación de Empresarios de Limpieza de Madrid.

SEXTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2010.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas,

PRIMERO .- El objeto del recurso se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 214/08 , tramitado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, que dictó sentencia el 30 de septiembre de 2008 en la que, estimando el recurso interpuesto por la Federación Regional de Actividades Diversas Comisiones Obreras de Madrid, anuló el Decreto 15/2008, de 28 de febrero, del Consejo de Gobierno , por el que se fijan servicios mínimos para la huelga en el sector de limpieza de edificios y locales en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid convocada a partir del día 4 de marzo de 2008 con carácter indefinido.

SEGUNDO .- La sentencia, después de trascribir la doctrina constitucional sobre la motivación de las resoluciones que limitan el derecho de huelga -contenida en las STC 8/92, de 16 de enero y 27/89, de 3 de febrero -, concluye que el Decreto impugnado carece de aquella motivación y por ello vulnera el derecho fundamental de huelga en base a las siguientes razones expuestas en su fundamento de derecho quinto que transcribimos en su integridad:

QUINTO: Pues bien, en el presente caso, basta con la lectura del Decreto impugnado para apreciar su alejamiento de la doctrina constitucional que acaba de ser expuesta.

El Decreto, tras explicar en su Preámbulo quiénes son los convocantes de la huelga (la organización sindical recurrente), su ámbito material y territorial (los servicios de limpieza de edificios y locales públicos y privados del territorio de la Comunidad de Madrid) y su duración (indefinida, a partir de las 00:00 horas del día 4 de marzo de 2008), explica la afectación por dicha huelga a las condiciones de salubridad en conexión con el derecho constitucional a la protección de la salud y considera como servicios esenciales, a los efectos de fijar en ellos servicios mínimos, los siguientes: los servicios sanitarios públicos y privados; las actividades de carácter asistencial (que, según se explica luego en el Anexo, son las residencias de mayores, infantiles y de discapacitados, los centros de atención u ocupacionales para discapacitados psíquicos, los centros de día); los transportes y la educación. Respecto de cada uno de estos cuatro sectores de servicios, ofrece el Preámbulo del Decreto una explicación o motivación particular (en algunos casos más detenida y, en otros, más genérica) de por qué se consideran servicios esenciales los de limpieza en estas cuatro áreas en una huelga de estas concretas características. Y a continuación, en su Anexo, precisa el Decreto cuáles sean los concretos servicios mínimos que se fijan en cada una de estas cuatro áreas.

Pues bien, la concreta determinación de los servicios mínimos se realiza mediante porcentajes diferentes ignorándose, tanto por los destinatarios del acto recurrido como por esta Sala, por qué se establecen tales porcentajes y no otros distintos. Y así, por ejemplo, en el área de transportes, se establecen unos porcentajes del 5%, 50%, 60% y 80%, desconociéndose las razones por las que se han establecido tales porcentajes y no otros diferentes.

En otros casos, se fijan unos porcentajes del 100%. Así ocurre en los centros hospitalarios, en todas sus zonas, y en determinadas zonas de los centros de atención primaria (salas de consulta, de curas, extracciones y otras zonas de alto riesgo) o de los centros asistenciales (aseos, cocinas, comedores, enfermerías y otras zonas de alto riesgo) o docentes (comedores, cocinas, aseos y vestuarios; para el resto de las zonas comunes y de uso administrativo también se fijan en el 100% hasta el día 10 de marzo de 2008 -las elecciones generales estaban fijadas para el día 9, se explica en el Decreto- y, a partir de esta fecha se fijan en el 50% en estas restantes zonas comunes y de uso administrativo). A este respecto , la fijación de este porcentaje del 100% en los ámbitos aludidos, en la medida en que supone la supresión del derecho del huelga de los trabajadores que prestan sus servicios en tales departamentos y elimina toda incidencia de la huelga en los mismos, hubiera exigido un riguroso esfuerzo de motivación, de explicación de las razones de esta máxima y excepcional restricción, explicaciones que no se dan, en forma alguna, en el Decreto.

Argumenta, a este respecto, la representación procesal de la Comunidad de Madrid que la motivación del establecimiento de tales porcentajes del 100% es la que se contiene en el Preámbulo del Decreto en la "motivación particular" de cada una de las cuatro áreas en las que se fijan servicios mínimos. Sin embargo, esta argumentación no puede ser acogida por la Sala ya que esta "motivación particular" está destinada a explicar el por qué se consideran tales áreas como servicios esenciales en la concreta huelga analizada, presupuesto inexcusable para que puedan establecerse en ellas servicios mínimos para cubrirlos, pero de ello no se sigue, en forma alguna, cuál deba ser el nivel de mantenimiento del servicio, esto es, cuál sea la determinación o cuantificación de los trabajadores que sean necesarios para cubrir tales mínimos ni, mucho menos aún, que de la sola consideración de tales servicios como esenciales, que es a lo que va destinada tal "motivación particular", pueda, por sí solo, seguirse un porcentaje del 100% para cubrirlos, pues, como se explica por la doctrina constitucional antes expuesta, en la fijación de los servicios mínimos no puede pretender alcanzarse el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal. Por ello, cuando se fija un porcentaje que supone la eliminación, en la práctica, del derecho de huelga y que elimina absolutamente cualquier incidencia de la huelga en tales servicios que se mantienen al 100% de su funcionamiento, resulta obligado para la autoridad que los fija un mayor esfuerzo de explicación y de rigor de tal sacrificio absoluto del derecho fundamental de huelga.

Y en fin, la circunstancia de que el día 9 de marzo de 2008, estuvieran convocadas las elecciones generales, no justifica, en el criterio de la Sala, que hasta el día 10 de marzo los servicios mínimos de limpieza en los centros docentes sean fijados en el 100% en todas las zonas comunes y de uso administrativo ya que, ni el ejercicio del derecho al voto por los ciudadanos ni la actuación de los miembros de las mesas electorales situadas en los centros docentes, exigen que el servicio de limpieza de tales centros funcione con absoluta normalidad, como si no estuviera convocada la huelga, que es lo que significa el establecimiento de tal porcentaje absoluto. Además, la sentencia del Tribunal Supremo que se cita por la representación procesal de la Comunidad de Madrid en justificación de esta previsión del Decreto, STS de 11 de febrero de 2000 , ninguna similitud guarda con el caso que aquí se analiza. Y así, en esta sentencia el Tribunal Supremo, ciertamente, argumenta sobre la legitimidad de establecer unos servicios mínimos más elevados por la coincidencia de una jornada electoral con el período de una concreta huelga, pero en el caso analizado en esa sentencia se trataba de una huelga de transporte ferroviario que podía dificultar los desplazamientos para ejercer el derecho al voto o para cumplir el deber de formar parte de la mesa electoral, circunstancia que era la que legitimaba el establecimiento de un porcentaje de servicios mínimos del 66% -porcentaje que ya es considerado en esa sentencia de "indudablemente elevado" y no alcanza, ni con mucho, al 100% aquí establecido-; y este supuesto, como puede apreciarse, en nada resulta similar al que aquí se analiza

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TERCERO . - El recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid contiene un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA en el que denuncia la vulneración de los artículos 23, 28.2, 43, 49 y 50 de la Constitución.

Afirma el recurrente que el Decreto impugnado no adolece de la falta de motivación que le atribuye la sentencia impugnada pues establece una relación detallada de las concretas circunstancias que habrían concurrido en este caso. Así se refiere al sector afectado por la convocatoria de la huelga, los servicios que se iban a ver afectados por la misma, la consideración de los mismos como esenciales y la explicación de por qué reúnen o se daba a tales servicios la consideración de esenciales. En el caso de los ámbitos sanitarios, de carácter asistencial y de educación la explicación vendría constituida por la preservación de las personas aquejadas de problemas de salud, que no se valen por si mismas o niños, integrantes de aquellos colectivos, necesitados de protección y que justificaría, asimismo, el porcentaje de servicios mínimos establecido en el 100%. Respecto al resto de ámbitos y sus correspondientes servicios mínimos la justificación viene proporcionada por las consideraciones establecidas en el Decreto.

A juicio de la Comunidad de Madrid, la legalidad y las cifras de tales porcentajes podrá o no compartirse pero lo que no puede cuestionarse es su justificación o motivación.

CUARTO .- Se han opuesto a la prosperabilidad del recurso:

1. La Federación Regional de Actividades Diversas de Comisiones Obreras de Madrid se opone al recurso de casación al entender que carece manifiestamente de fundamento en cuanto se limita a replantear la misma cuestión que se suscitó en instancia, alegando como infringidos, de forma genérica y carente de motivación, los derechos fundamentales que se intentan garantizar mediante los servicios mínimos, sin concretar la infracción normativa o jurisprudencial en que incurre la sentencia impugnada.

2. El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada al entender que aquélla no ha vulnerado la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Sala sobre motivación de las resoluciones que establecen servicios mínimos.

   Al igual que la mencionada sentencia considera que el porcentaje de un 100% establecido para los servicios mínimos en determinados centros y edificios (sanitarios públicos y privados, residencias de mayores en determinadas dependencias y centros escolares), además de negar en la práctica el ejercicio efectivo del derecho de huelga, no aporta una justificación razonable y respetuosa del canon de proporcionalidad en relación con ese porcentaje que es exigido por la jurisprudencia para establecer un sacrificio del ejercicio efectivo del derecho fundamental de huelga en beneficio del interés general y de los bienes jurídicos colectivos identificados en este caso.

   El Ministerio Fiscal afirma también que el Decreto tampoco aporta argumento razonado alguno que permita valorar porcentajes tan altos en el resto de los servicios, que llegan en algún caso hasta el 80% sin que, aparte de especificar los lugares en que deberían prestarse dichos servicios, justifique en cada caso la razón que le asiste para fijar un porcentaje determinado.

   QUINTO .- Planteado en estos términos el objeto de debate con carácter previo a su examen, procede recordar los criterios jurisprudenciales aplicables al caso examinado que, en un afán de síntesis, son los siguientes:

   1. De la jurisprudencia constitucional:

1. Los límites del derecho de huelga derivan no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente tutelados ( STC 11/1981 , fundamentos jurídicos 7.º y 9.º) y el artículo 28.2 C.E ., al hacer referencia a las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, tiene el significado de expresar que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante dicho instrumento de presión cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas sufren. En la medida en que la destinataria y acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los mismos, pues «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga» ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 18).

2. La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, lo que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitución ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 10) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( SSTC 26/1981, fundamento jurídico 10 ; 51/1986 , fundamento jurídico 2.º).

3. En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión -territorial y personal-, duración prevista y demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute ( SSTC 26/1981, fundamentos jurídicos 10 y 15; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º).

   Quiere ello decir que la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad pues en definitiva, han de explicitarse, siquiera sea sucintamente, los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas (por todas, STC 53/1986 , fundamentos jurídicos 6.º y 7.º; también STC 26/1981 , fundamentos jurídicos 14 y 15; STC 51/1986 , fundamento jurídico 4.º; STC 27/1989 , fundamentos jurídicos 4.º y 5.º).

4. En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 15). El mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981 , fundamento jurídico 4.º), no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º) y el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables ( STC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º).

5. En fin, procede destacar lo señalado por el Tribunal Constitucional en STC 183/2006, de 19 de junio , que en su fundamento jurídico 6º se expresa en los siguientes términos: «Por otra parte, debe significarse que la norma preconstitucional que todavía en el momento actual sigue utilizándose como base para el establecimiento por la autoridad gubernativa de las limitaciones del concreto ejercicio del derecho de huelga en garantía del mantenimiento de los servicios esenciales, esto es, el artículo 10.2 Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, establece elementos de rigor no siempre debidamente atendidos y, desde luego, no respetados en este caso. En efecto, el supuesto de hecho en que pueden imponerse medidas limitadoras se compone de dos elementos: uno, la calificación del servicio ("servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad") y otro, de carácter circunstancial ("y concurran circunstancias de especial gravedad"), que debe concurrir en ambos términos de la alternativa del primer elemento. No basta así con la calificación del servicio para justificar las medidas limitativas, sino que éstas, en su caso, deben ajustarse a las circunstancias, que deben ser no sólo graves sino de especial gravedad (en este sentido el FJ 18 de la STC 11/1981 tempranamente advirtió que, "en algún sentido, el artículo 10 del Real Decreto-ley 17/77 es más estricto que el artículo 28.2 de la Constitución")».

   2. De esta Sala:

1. La esencialidad del servicio sólo será en aquellos casos en que la satisfacción de los intereses afectados exija el mantenimiento del servicio, en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( sentencias de 20 de febrero de 1998 y 28 de octubre de 2003 ).

2. Es reiterada la jurisprudencia al exigir, respecto de la fijación de los servicios mínimos, la expresión de los criterios objetivos en función de los cuales se procede a su fijación, puesto que la causalización o motivación de los servicios esenciales y de los servicios mínimos en cuanto que éstos implican límites al ejercicio de un derecho fundamental se hace precisa, debiendo referirse la motivación a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada (por todas, las SSTS, 3ª, 7ª de 29 de junio de 2005 , 19 de enero , 26 de marzo y 30 de abril de 2007 , 21 de enero de 2008 y 28 de septiembre de 2009 ).

3. Complementando esa exposición, la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) perfila el alcance de la exigencia de motivación en las resoluciones que fijan los servicios mínimos señalando que "no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar".

   SEXTO .- Trasladando la doctrina anteriormente expuesta al concreto supuesto que nos ocupa la parte recurrente no desvirtúa los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada que conducen a la estimación del recurso y que vienen constituidos, tal y como hemos expuesto con anterioridad y ella misma reconoce en su escrito de interposición, no tanto por la calificación que hace el Decreto 15/2008, de 28 de febrero , de determinados servicios de limpieza como esenciales, sino (fundamento de derecho quinto) por la carencia de motivación de los distintos porcentajes que establece para los respectivos servicios mínimos, negando que ello pueda derivarse de la mera calificación de un servicio como esencial y que, en definitiva, impiden conocer las razones por las que se fijan en esos concretos porcentajes y no en otros distintos.

   Frente a esa apreciación que la sentencia recurrida ilustra con diferentes ejemplos (en materia de transporte y de los servicios mínimos cuyo porcentaje se establece en el 100% con una especial valoración de la jornada electoral del 9 de marzo de 2008) y que constituye la ratio decidendi de la sentencia, la parte recurrente, olvidando el carácter extraordinario del recurso de casación omite una crítica jurídica que evidencie el motivo de su discrepancia con aquélla, limitándose a reproducir los argumentos ofrecidos en el proceso de instancia literalmente trascritos en el escrito de preparación del recurso de casación. Así, reitera la afirmación sobre la motivación del Decreto 15/2008 -contenida en su preámbulo y motivaciones particulares- dirigido a garantizar el mantenimiento de las condiciones de salubridad exigidas por los derechos básicos de los ciudadanos contemplados en los artículos 43, 49, 50 y 23 de la Constitución y la protección de los integrantes de los colectivos destinatarios de los servicios prestados en cada una de las áreas que establece.

   Sin embargo, salvo las referidas explicaciones, la parte recurrente en casación no ofrece un sólido argumento jurídico sobre la justificación de las concretas cifras establecidas para los servicios mínimos y por tanto revelador de la infracción que se atribuye a la sentencia impugnada, extremo sobre el que se limita a afirmar que no puede decirse que no se justifican esas cifras o porcentajes, pues en el Decreto 15/2008 se da una relación detallada de los porcentajes a cubrirse en cada sector, diferenciando ámbitos y porcentajes dentro de cada ámbito, pudiendo observarse como las cifras más altas se darían en materia sanitaria y en materia de protección de los colectivos más frágiles y en materia de transportes se contiene cada uno de los porcentajes establecidos para cada sector concreto dentro de dicho ámbito.

   Sin embargo, estas afirmaciones genéricas, sin la necesaria individualización y concreción de las circunstancias concurrentes de cada servicio, especificando plantillas y servicios a prestar, su duración y contenido, así como la naturaleza de la prestación, concluyen reconociendo la validez de la sentencia recurrida.

   SEPTIMO .- Los razonamientos expuestos conducen, en definitiva, ante la carencia en el recurso de casación de la preceptiva crítica jurídica a la sentencia, a la desestimación del recurso de casación.

   De acuerdo con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas a la parte recurrente hasta el límite de 1.500 euros en cuanto a los honorarios del Letrado de la parte recurrida.

No ha lugar al recurso de casación número 5621/2008, interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2008 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo número 214/08 tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra el Decreto 15/2008, de 28 de febrero, del Consejo de Gobierno , por el que se fijan los servicios mínimos para la huelga en el sector de limpieza de edificios y locales en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid convocada a partir del día 4 de marzo de 2008 con carácter indefinido, con imposición de costas a la parte recurrente en casación en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.