STS 1051/2010, 16 de Noviembre de 2010

1. El Juzgado de lo Penal número 1 de Ponferrada (León) en la causa seguida por delito de cohecho, continuado de prevaricación a instancia de los acusadores, Ministerio Fiscal, Urbano y la mercantil Canteras y Concretos S.L., contra los acusados Roberto y Carlos Daniel y los responsables civiles subsidiarios Canteras Industriales del Bierzo S.A. y la Junta de Castilla León dictó sentencia en el procedimiento abreviado 183/2001, en fecha 14 de febrero de 2002 con los siguientes hechos probados: "A finales de 1.990 Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Jefe de la Sección Comarcal de Minas del Bierzo del Servicio Territorial de Economía de la Junta de Castilla y León. En aquellas fechas atravesaba una difícil situación económica por lo que se dirigió a Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien mantenía relación de amistad y que a la sazón era representante legal de las empresas "Canteras del Noroeste S.A." (CADESA) y "Canteras Industriales del Bierzo, S.A." (CATISA), ambas pertenecientes al Grupo Empresarial "Martínez Núñez", para solicitarle ayuda económica que le permitiera salir de su situación.- Así las cosas, en el mes de noviembre de 1990, Carlos Daniel como representante legal de CATISA hizo entrega a Roberto de cinco millones de pesetas, suscribiendo ambos un documento fechado el 13 de noviembre de 1990, en el que se hacía constar que la entrega del dinero lo era en concepto de préstamo, debiendo reintegrarse con los correspondientes interese del 12% anual en la fecha de 10 de mayo de 1991. A tal fin acepto una letra de cambio por importe de 5.294.247 pesetas con vencimiento en la fecha indicada. El 127 de mayo de 1991, las mismas partes firmaron un anexo al documento de 13 de noviembre de 1990 en virtud del cual se otorgaba una prórroga para la devolución del préstamo de seis meses, librándose una letra de cambio aceptada por Roberto por importe de 6.000.000 pesetas y con vencimiento de 10 de noviembre de 1.991, sin perjuicio de la liquidación que debía efectuarse. Llegada esta fecha se firmó por las mismas personas un anexo II al documento de 13 de noviembre de 1990 en el que realizada la liquidación correspondiente se concedió nueva prórroga de 6 meses, fijando la deuda en 6.700.000 pesetas, librándose una letra de cambio aceptada por Roberto por el anterior importe y con vencimiento el 6 de mayo de 1.992. El 22 de mayo de 1.992 Carlos Daniel , en la representación indicada y Roberto firmaron otro documento en virtud del cual se aplazaba de nuevo el pago de la deuda, concediendo una moratoria respecto al principal de 5.000.000 pesetas por tiempo de seis meses, aceptando una letra el deudor por ese importe con vencimiento de 16 de noviembre de 1.992; y respecto a los intereses, gastos de negociación, comisiones, timbres, etc. se otorgaba un aplazamiento de un año, cuantificándose en 4.000.000 pesetas sin perjuicio de ulterior liquidación, y a tal efecto se libraba por ese importe una letra de cambio con fecha de emisión de 16 de noviembre de 1992 y de vencimiento el 10 de mayo de 1993. Todos estos documentos y las letras fueron también firmados por Eleuterio en concepto de avalista. Con fecha de 20 de mayo de 1.993 se firmó por las mismas personas un último documento en virtud del cual Roberto y Eleuterio se comprometía a abonar a CATISA la cantidad de 9.000.000 pesetas con anterioridad al 16 de noviembre de 1995. Carlos Daniel firmó un documento, en el que figuraba como fecha el 13 de noviembre de 1.995, y lo hizo en concepto de carta de pago por importe de nueve millones de pesetas que incluían el importe referido en el documento de 13 de noviembre de 1.990. No se ha acreditado que Roberto ni Eleuterio devolvieron el importe percibido por el primero.- A cambio de dicha transmisión económica, Roberto , en su condición funcionarial de Jefe de la Sección Comarcal de Minas del Bierzo, desarrolló una actividad administrativa dirigida a favorecer a la empresa CADESA en relación con la CANTERA000 nº NUM000 " situada en la localidad de Otero de Villadecanes (Toral de los Vados), pues dicha entidad mercantil, al igual que CATISA, tenían como actividad la elaboración de áridos para la construcción. con ello se perjudicaba, inicialmente, al titular de la concesión, Urbano , que lo era en virtud de la Resolución de la Delegación Territorial de Industria, Energía y Trabajo de 8 de enero de 1987, que había autorizado la explotación de caliza en los términos señalados en el contrato de arrendamiento del Monte de Libre Disposición nº NUM001 ( DIRECCION000 ) donde se ubica la referida cantera, y que fue suscrito el 6 de abril de 1986 entre Urbano y la Junta Vecinal de Otero de Villadecanes. Con fecha de 16 de febrero de 1991 y mediante escritura pública, Urbano transmitió los derechos derivados del arrendamiento del Monte DIRECCION000 nº NUM001 y de la Cantera de caliza " CANTERA000 " nº NUM000 a "Canteras y concretos S.L.:" aunque la oportuna autorización administrativa fue en el año 1996, por las paralizaciones que tuvo la explotación debida a la interposición de interdictos como a las actuaciones administrativas que impulsó el Sr. Roberto . El 20 de noviembre de 1990 se elevó a escritura pública el acuerdo de la Junta Vecinal de Otero con CADESA de 16 de abril de 1989, en virtud de cual se arrendaba a dicha entidad el mismo monte que se había ya arrendado a Urbano . El 1 de enero de 1991 la Junta Vecinal de Otero resuelve unilateralmente el contrato de arrendamiento con Urbano de 6 de abril de 1986, tal resolución fue declarada nula por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 29 de febrero de 1996 en los autos nº 710/91 .- Las actuaciones que desarrolló Roberto se desplaza con el Ingeniero Técnico de Minas, Luciano , el paraje " DIRECCION001 " donde se ubica la CANTERA000 nº NUM000 ", y con el pretexto de una denuncia presentada el 14 de diciembre de 1990 por Rosendo y de una llamada telefónica recibida el mismo día de Javier , en las que se ponía de manifiesto que las obras de desmonte y explanación que se estaban efectuando afectaban a una finca privada, se ordenó la paralización de las labores que se estaban realizando en base a que no existía autorización administrativa para trabajar con una máquina "Bulldocer": Al día siguiente se emitió informe por el Ingeniero Técnico que firmó con su visto bueno el Jefe de la Sección Comarcal del Bierzo, y asimismo se envió al Ingeniero para que levantase acta para comprobar si se había cumplido la orden, haciéndose constar en esta que no se paralizaron los trabajos de desmonte y explanación.- B) El día 8 de mayo de 1991, se eleva informe al Jefe del Servicio Territorial de Economía, firmado por el Ingeniero Técnico, Luciano , y también con su visto bueno por el Jefe de la Sección Comarcal del Bierzo, Roberto , en el que se exponía los antecedentes del anterior informe, una nueva denuncia interpuesta por CADESA, las manifestaciones de Bienvenido y de Constancio , y el incumplimiento de la anterior orden de paralización.- C) El día 14 de mayo de 1991, Roberto emite informe destinado al Jefe del Servicio Territorial de Economía en el que proponía la suspensión de la Resolución de fecha 8 de enero de 1987 por la que se otorgaba la autorización administrativa de explotación de la caliza en la CANTERA000 a Urbano , hasta que por el organismo competente se declarase la nulidad o eficacia del contrato de arrendamiento de la Junta Vecinal de Otero con Urbano sobre el "Monte DIRECCION000 " de 6 de abril de 1986.- D) El día 7 de junio de 1991, Roberto , remite a Urbano una comunicación en la que se expresa que "no procede la aprobación de labores" que había presentado Ignacio , como Director Facultativo de la CANTERA000 nº NUM000 ", el 21 de febrero de 1991.- d) El día 19 de junio de 1991, Roberto , en la que pone de manifiesto que debía darse por concluida su autorización de explotación e la CANTERA000 " de fecha 8 de enero de 1987, dándole traslado por diez días para que alegase en el expediente lo que estimase necesario en defensa de sus intereses. Las razones expuestas fueron el escrito presentado por el Presidente de la Comisión Gestora de la Junta Vecinal de Otero de 10 de junio de 1.991 con el que se acompañaba copia de un escrito del Gobierno Civil de León de 24 de enero de 1991 en el que se requería a la Junta Vecinal para que anulase el arrendamiento de 6 de abril de 1986 que se había celebrado con Urbano , y del Acuerdo de la citada Comisión Gestora de 1 de febrero de 1991 por el que se anulaba el citado contrato de arrendamiento.- Tras esta actuación desarrollada por Roberto , con fecha de 13 de diciembre de 1991, se dictó Orden por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León, acordando la suspensión provisional de los derechos de explotación de la CANTERA000 nº NUM002 . Dicha orden había sido declarada nula por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 3 de abril de 1996 en auto nº 2015/92. Con fecha de 5 de noviembre de 1996 la Delegación Territorial de león de la Junta de Castilla y León dictó Resolución en virtud de la cual se dispuso: restablecer la situación administrativa del expediente sobre autorización de aprovechamiento de recurso de la sección A), caliza, denominada " CANTERA000 nº NUM000 ", a la fecha inmediatamente anterior a la orden de paralización de 13 de diciembre de 1991, autorizando el reinicio de labores de explotación y reponiendo a Urbano como consumidor de explosivos en la referida explotación. El Gobierno Civil de León con fecha de 14 de noviembre de 1996 restableció el consumo de explosivos que había suspendido el 11 de febrero de 1993 en tanto permaneciera vigente la orden de 13 de diciembre de 1991. La CANTERA000 nº NUM000 " dejó de producir en el periodo en que suspendió la autorización de explosivos 1.430.177 Tm., lo que provocó una pérdida de beneficio empresarial de 169.390.164 pesetas."

2. El Juzgado de lo penal dictó el siguiente fallo: "Absuelvo a Roberto , del delito continuado de prevaricación, del que es objeto de acusación, con declaración de oficio de la tercera parte de las costas del juicio.- Condeno a Roberto como autor responsable de un delito de cohecho pasivo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses, a la multa de sesenta y mil euros (60.000 euros) con responsabilidad personal con responsabilidad personal y subsidiaria, en caso de impago de cinco meses de privación de libertad, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como al pago de la tercera parte de las costas del juicio. con inclusión en esta proporción de las causadas a la acusación particular.- Condeno a Carlos Daniel , como autor responsable de un delito de cohecho activo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve meses, a la multa de cuarenta mil euros (40.000 euros) con responsabilidad personal y subsidiaria, en caso de impago de cuatro meses de privación de libertad, ya la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como al pago de la tercera parte de las costas del juicio, con inclusión en esta proporción de las causadas a la acusación particular.- Condeno a Roberto y a Carlos Daniel a que indemnicen solidariamente a "Canteras y Concretos S.L." en la cantidad de un millón dieciocho mil cincuenta y cinco euros con treinta y nueve céntimos (1.018.055'39 euros) con los intereses legales devengados desde el 26 de mayo de 2000 hasta la fecha de esta sentencia en que se devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos; todo ello, fijando como cuota de responsabilidad la de dos terceras partes para Roberto y la de una tercera parte para Carlos Daniel y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Castilla y León respecto del primero y de Canteras Industriales del Bierzo, S.A., respecto del segundo."

3. - La sentencia fue confirmada por la número 219/2002 de la Audiencia Provincial León, dictada en el rollo de apelación número 5097/2002 en fecha 30 de noviembre de ese mismo año.

4. - La representación procesal del condenado Roberto presentó escrito en fecha 6 de octubre de 2009 solicitando autorización para interponer recurso de revisión contra la mencionada sentencia. El auto de esta sala, de 22 de diciembre de 2009 , autorizó al solicitante la interposición del recurso extraordinario de revisión y concedió el plazo de quince días para su formalización, lo que efectuó en tiempo y forma.

5. - El Fiscal ha informado desfavorablemente la revisión solicitada afirmando que el recurso de revisión, que no tiene el carácter de tercera instancia, no permite valorar la pluralidad de documentos a que el recurrente se refiere y hacer el razonamiento que el mismo pretende para llegar a la finalidad buscada.

6. - Concluso se ha señalado para deliberación y fallo el pasado 3 de noviembre de 2010 lo que se llevó a efecto.

Primero . Roberto fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada (León), el 14 de febrero de 2001, por delito de cohecho pasivo, en sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 183/2001 , que luego confirmaría la Audiencia Provincial de León mediante la suya de 30 de noviembre de 2002, en el recurso 5097/2002 , ya firme.

La condena tiene un doble antecedente fáctico, de un lado, que aquél realizó determinadas actuaciones (que se precisarán) propias del ejercicio de su función de Jefe de la Sección Comarcal de Minas del Bierzo, del Servicio Territorial de Economía de la Junta de Castilla y León, con objeto de favorecer a CADESA; y, de otra, que lo hizo por haber recibido de un responsable de ésta una cantidad de dinero -se decía- bajo la apariencia de préstamo. Las actuaciones aludidas se habrían dado en perjuicio de Urbano , titular de la concesión para explotar la CANTERA000 nº NUM000 , en el monte DIRECCION000 , de la localidad de Otero de Villadecanes (León).

La representación de Roberto expone ahora que ha tenido conocimiento de algunas sentencias, de las que se dirá, que aportan datos constitutivos de hechos nuevos en el sentido del art. 954,4º Lecrim, que demostrarían la inocencia de aquél y, por ello, deberían dar lugar a la condena.

El Fiscal se ha opuesto, primero a la admisión a trámite de la solicitud y luego a la estimación del recurso, sin particular análisis, sosteniendo, simplemente, que la revisión no es una tercera instancia y que no hay nada de lo afirmado en los respectivos escritos de lo que pudiera seguirse con evidencia la inocencia del condenado.

Pero lo cierto es que decidir fundadamente, antes sobre la solicitud, y ahora sobre el recurso, obliga a pasar revista a una compleja serie de incidencias, integradas por tres órdenes de vicisitudes de carácter jurídico, que, primero, tendrán que ser presentadas separadamente, para luego examinarlas en su conjunto y extraer consecuencias.

Segundo . La primera serie de incidencias gira en torno a la relación de Urbano con la Junta Vecinal y la Entidad Gestora de Otero de Villadecanes , que, en lo necesario a los efectos de esta resolución, se concretan como sigue:

- El 6 de abril de 1986 Urbano suscribió un contrato de arrendamiento con la Junta Vecinal de la Entidad Local Menor de Otero de Villadecanes, para explotar la CANTERA000 NUM000 , ubicada en el monte DIRECCION000 , de titularidad de aquélla.

- Urbano , sobre la base de este contrato obtuvo, por resolución de 8 de enero de 1987, de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla-León la concesión administrativa para la explotación de calizas en ese yacimiento.

Esta concesión se producía bajo dos condiciones:

1. El cumplimiento de lo preceptuado en el art. 18 de la Ley de Minas y su concordante art. 31,1 y 2 del Reglamento de la misma. (Conforme a estas disposiciones , el titular de la explotación deberá comenzar los trabajos, según el programa inicial aprobado, dentro de un plazo de seis meses, a contar desde la notificación de la autorización. De no hacerlo, se declarará caducada la autorización de la explotación).

2. La presentación de los proyectos de planta de trituración, instalación eléctrica, etc.

- El 18 de diciembre de 1989 cuatro vecinos instaron del Gobernador Civil de la provincia la anulación de ese contrato, por el hecho de haber sido formalizado sin acudir a subasta pública.

- El 30 de octubre de 1990 la Comisión Gestora de la Entidad Menor de Villadecanes se dirigió al Gobernador Civil haciéndole saber de la existencia del contrato aludido, formalizado por la anterior Junta Vecinal; así como que, a su entender, sería nulo; y manifestado su interés en obtener la declaración correspondiente en este sentido.

- El Gobernador Civil, mediante oficio de 8 de enero de 1990, requirió a la Junta Vecinal de Villadecanes el envío de la documentación relativa al contrato de referencia; requerimiento que fue debidamente cumplimentado.

- El Gobernador Civil, mediante oficio de 2 de enero de 1991, requirió formalmente a la Comisión Gestora de la Entidad Local Menor Otero de Villadecanes para la anulación del acuerdo en virtud del cual se había dispuesto el arrendamiento del monte DIRECCION000 a Urbano .

- La citada Comisión Gestora, mediante acuerdo del 1 de febrero de 1991, anuló el contrato de arrendamiento con Urbano .

- Urbano impugnó ese acuerdo, obteniendo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León sentencia de 29 de febrero de 1996, anulándolo, por entender que la entidad local no podía dejar sin efecto de la manera que lo había hecho un contrato de naturaleza civil.

- Mientras, en 1989, la entidad local había arrendado el mismo monte DIRECCION000 a CADESA; y Urbano había cedido sus derechos a Canteras y Concretos SL el 16 de febrero de 1991.

La segunda serie de incidencias de la que debe dejarse constancia es la relativa a la actuación administrativa del ahora recurrente , a tenor de lo que resulta de la sentencia que le condena:

- El 26 de febrero de 1991 Roberto , con el ingeniero técnico de minas Luciano se trasladó al paraje de la CANTERA000 NUM000 , con el resultado de que éste ordenó la paralización de las labores que se estaban realizando, por falta de autorización administrativa, en virtud de un informe firmado por él, con el visto bueno de Roberto .

- El 8 de mayo de 1991 se remitió informe al Jefe del Servicio Territorial de Economía, suscrito por el ingeniero técnico Luciano con el visto bueno de Roberto , exponiendo los antecedentes del anterior informe y dando cuenta del incumplimiento de la orden de paralización.

- El 14 del mismo mes, Roberto emitió informe dirigido al Jefe del Servicio Territorial de Economía en el que proponía la suspensión de la resolución de 8 de enero de 1987, por la que se había concedido a Urbano licencia de explotación de la caliza en la CANTERA000 NUM000 , hasta tanto por el organismo correspondiente se declarase la nulidad o eficacia del contrato de arrendamiento concertado por este último con la Junta Vecinal de Otero de Villadecanes, sobre el monte DIRECCION000 , el 6 de abril de 1986.

- El 7 de junio de 1991 Roberto comunicó a Urbano que no procedía la aprobación de labores solicitada por el facultativo de la CANTERA000 NUM000 , el 21 de febrero de 1991.

- El 19 de junio de 1991 emitió informe en el sentido de que debía darse por concluida la autorización de explotación de la CANTERA000 NUM000 , de fecha 8 de enero de 1987, con apoyo en el escrito de la Junta Vecinal de Otero de Villadecanes, de 10 de junio de 1991, al que se adjuntaba copia de un escrito del Gobierno Civil de León, de 24 de enero de 1991, requiriendo a la misma Junta Vecinal para que anulase el arrendamiento a Urbano , de 6 de abril de 1986 y el acuerdo de la Comisión Gestora de la Entidad Local, de 1 de febrero de 1991, anulándolo.

- El resultado es que la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León, con fecha 13 de diciembre de 1991, dictó orden acordando la suspensión provisional de los derechos de explotación de CANTERA000 NUM000 . Esta orden fue finalmente anulada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 3 de abril de 1996 , que tuvo como consecuencia el restablecimiento de la situación administrativa del expediente.

La sentencia del Juzgado de lo Penal lo omite, pero es un dato de suma importancia: la sentencia de la Sala de lo Contencioso que acaba de citarse revocó la orden y estimó el recurso de Urbano debido a que el órgano emisor de la misma fundó su decisión de suspender provisionalmente la explotación en el art. 116 de la Ley de Minas , y no en el art. 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo (relativo a la suspensión de los actos impugnados), que era el invocado para ese fin como fundamento, en su informe, por Roberto . Y el tribunal no puso en cuestión la actuación ni la información de éste, y si decidió no tenerlas en cuenta fue por la única razón de considerar su aportación fuera de lugar, en vista del sustento normativo dado a la orden por la autoridad que la dictó.

La tercera serie de incidencias la constituyen las sentencias invocadas por el recurrente, como constitutivas de hechos nuevos a los efectos del art. 954,4º Lecrim. En concreto, la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 21 de enero de 2000, en el recurso 1817/1995; y la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004, en el recurso 1581/2000 , sobre el mismo asunto, que son las que aquí interesan especialmente. De ellas, consideradas en su interrelación, resulta lo que sigue:

- El 1 de julio de 1991, Urbano presentó, en la Sección Comarcal de El Bierzo, del Servicio Territorial de Economía de León, proyecto de planta de machaqueo, trituración, clasificación y lavado de arena, para el tratamiento de caliza extraída de la explotación del recurso de la Sección A), denominada CANTERA000 NUM000 , en solicitud de autorización.

- La Delegación Territorial de León, con fecha 27 de agosto de 1992 resolvió denegar la autorización, hasta tanto se resolviera el conflicto existente entre Urbano y la Junta Vecinal de Otero de Villadecanes, titular del monte del emplazamiento de la cantera, entonces pendiente de recurso contencioso.

- El 28 de agosto de 1992 Urbano -desistiendo de la defensa de ese expediente, es decir, del de la planta vinculada a CANTERA000 NUM000 - solicitó la desvinculación de la misma.

- La Delegación Territorial de León autoriza la instalación de tal planta de machaqueo y trituración desvinculada, el día 4 de noviembre de 1992.

- Contra esta resolución, CADESA y la Junta Vecinal de Otero de Villadecanes, interpusieron recurso de alzada, que fue inadmitido, por falta de legitimación el 14 de junio de 1993.

- Las mismas, recurrieron en reposición, y obtuvieron una decisión favorable (de 26 de mayo de 1995), que revocó la autorización a Urbano de la planta desvinculada. El argumento fue que, denegada la autorización por falta de acreditación de la viabilidad técnica, económica y financiera de la planta vinculada a CANTERA000 NUM000 , la misma documentación de apoyo no podía servir para amparar una planta de idéntica clase, simplemente porque estuviera destinada a tratar recursos mineros procedentes de otros yacimientos.

- Urbano impugnó esta nueva resolución ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que desestimo su recurso por sentencia de 21 de enero de 2000 . Ante ésta, Urbano había argumentado que la práctica acreditaba la viabilidad de la planta, lo que motivó que el tribunal respondiese que este aserto "únicamente evidencia[ba] la actuación contraria a derecho del recurrente". Señalando que la causa de la denegación de autorización no obedecía a la constatación de algún defecto formal subsanable de la solicitud, sino a que con la misma no se justificaba la viabilidad en los términos legales.

- Urbano acudió en casación a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que por sentencia de 21 de abril de 2004 confirmó la recurrida; manifestando extrañeza por el hecho de que Urbano , que en algún momento sostuvo hallarse en condiciones de acreditar la viabilidad de la planta desvinculada, no lo hubiera hecho, cuando era lo cierto -decía el tribunal- que en el plano económico no podría ser lo mismo la instalación de beneficio vinculada a una cantera cercana, que la que tuviera que depender de minerales procedentes de otros puntos.

Tercero . De lo que acaba de exponerse resulta que, como el mismo Urbano declara, estaba llevando a cabo la explotación de CANTERA000 NUM000 puramente de facto , de forma, por tanto, contraria a derecho , como lo acredita el reproche de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León. Pues no había cumplido las condiciones ya señaladas a que se hallaba sujeta la autorización de la Delegación Territorial de Industria, Energía y Trabajo de la Junta de Castilla y León, de 8 de enero de 1987, y que se han trascrito.

Así las cosas, tiene razón el recurrente: Urbano , en 2004, carecía de habilitación legal para la explotación de CANTERA000 NUM000 ; de modo que mucho menos aún podría haber dispuesto de ella en 1991.

Y también está en lo cierto cuando argumenta que este dato, acreditado mediante las sentencias que acaban de ser analizadas, constituye un hecho nuevo a los efectos del art. 954,4º Lecrim, que efectivamente evidencia ahora , en un aspecto limitado, pero de suma relevancia, la inocencia del condenado. Pues, como se verá, aunque éste no puede decirse inocente en términos absolutos del delito de cohecho, sí lo es de la precisa modalidad del mismo, el del art. 420 Cpenal 1995 , por la había sido condenado, ya que la conclusión que se impone, a partir de los datos emergentes de necesaria nueva consideración, es la ausencia de un fundamental elemento normativo del tipo penal aplicado, esto es, el constituido por la injusticia de los actos tomado en consideración y que se le imputan. En efecto, pues el Juez de lo Penal, primero, y la Audiencia Provincial, después, entendieron que Roberto había desarrollado una sistemática "actividad administrativa tendente a obstaculizar la explotación de la CANTERA000 perjudicando al titular de la explotación" y para favorecer a terceros; actuando, así, injustamente , al haber informado instando la suspensión de la actividad industrial de aprovechamiento de aquélla, tenida por regular y legal; cuando, según ahora se sabe, resulta que no lo era por falta de la necesaria habilitación. Esto significa que la actuación de Roberto tuvo como referente fáctico una explotación minera objetivamente antijurídica, desde el punto de vista de la legislación que rige tales actividades, y, así, hay que concluir que su modo de operar profesional fue ajustado a derecho.

Ahora bien, esto no obstante, subsiste un aspecto de los hechos, el descrito en la primera parte de ese apartado de la sentencia, que permanece en vigor, al no haber sufrido ninguna modificación. Es verdad que el Roberto lo ha cuestionado también en su recurso, pero en términos que no permiten su consideración, puesto que se limita a reiterar argumentos ya planteados en su día ante el juzgado de instancia y ante el tribunal de apelación, y que, por eso, a falta de nuevos elementos de prueba, no pueden ser tenidos en cuenta en esta sede.

Así las cosas, el resultado es que Roberto habría recibido el dinero de que se trata y en los términos que consta, en atención a la función pública que desempeñaba, bien que para realizar un acto regular inherente a la misma. Y es en este sentido, en el que el recurso debe estimarse.

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de Roberto contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 1 de Ponferrada (León) en fecha 14 de febrero de 2001 , confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de León dictada en fecha 30 de noviembre de 2002 y, en consecuencia, se anulan ambas resoluciones. Se declaran de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución, con la que a continuación se dictará, al Juzgado de lo Penal Número 1 de Ponferrada y a la Audiencia Provincial de León notifíquese.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil diez.

El Juzgado Penal número 1 de Ponferrada siguió procedimiento abreviado 183/2001 por delito de cohecho pasivo contra Roberto nacido en Almadén (Ciudad Real) el 11 de enero de 1940, hijo de Casimiro y de María Jesús, con DNI NUM003 y contra Carlos Daniel nacido en Guardo (Palencia) el 28 de febrero de 1937, hijo de Laurencio y de Amparo, con DNI NUM004 que ha sido anulada parcialmente por esta sala, integrada como se expresa, que ha dictado la presente resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada.

P R O B A D O S

A finales de 1.990 Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Jefe de la Sección Comarcal de Minas del Bierzo del Servicio Territorial de Economía de la Junta de Castilla y León. En aquellas fechas atravesaba una difícil situación económica por lo que se dirigió a Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien mantenía relación de amistad y que a la sazón era representante legal de las empresas "Canteras del Noroeste S.A." (CADESA) y "Canteras Industriales del Bierzo, S.A." (CATISA), ambas pertenecientes al Grupo Empresarial "Martínez Núñez", para solicitarle ayuda económica que le permitiera salir de su situación.- Así las cosas, en el mes de noviembre de 1990, Carlos Daniel como representante legal de CATISA hizo entrega a Roberto de cinco millones de pesetas, suscribiendo ambos un documento fechado el 13 de noviembre de 1990, en el que se hacía constar que la entrega del dinero lo era en concepto de préstamo, debiendo reintegrarse con los correspondientes interese del 12% anual en la fecha de 10 de mayo de 1991. A tal fin acepto una letra de cambio por importe de 5.294.247 pesetas con vencimiento en la fecha indicada. El 127 de mayo de 1991, las mismas partes firmaron un anexo al documento de 13 de noviembre de 1990 en virtud del cual se otorgaba una prórroga para la devolución del préstamo de seis meses, librándose una letra de cambio aceptada por Roberto por importe de 6.000.000 pesetas y con vencimiento de 10 de noviembre de 1.991, sin perjuicio de la liquidación que debía efectuarse. Llegada esta fecha se firmó por las mismas personas un anexo II al documento de 13 de noviembre de 1990 en el que realizada la liquidación correspondiente se concedió nueva prórroga de 6 meses, fijando la deuda en 6.700.000 pesetas, librándose una letra de cambio aceptada por Roberto por el anterior importe y con vencimiento el 6 de mayo de 1.992. El 22 de mayo de 1.992 Carlos Daniel , en la representación indicada y Roberto firmaron otro documento en virtud del cual se aplazaba de nuevo el pago de la deuda, concediendo una moratoria respecto al principal de 5.000.000 pesetas por tiempo de seis meses, aceptando una letra el deudor por ese importe con vencimiento de 16 de noviembre de 1.992; y respecto a los intereses, gastos de negociación, comisiones, timbres, etc. se otorgaba un aplazamiento de un año, cuantificándose en 4.000.000 pesetas sin perjuicio de ulterior liquidación, y a tal efecto se libraba por ese importe una letra de cambio con fecha de emisión de 16 de noviembre de 1992 y de vencimiento el 10 de mayo de 1993. Todos estos documentos y las letras fueron también firmados por Eleuterio en concepto de avalista. Con fecha de 20 de mayo de 1.993 se firmó por las mismas personas un último documento en virtud del cual Roberto y Eleuterio se comprometía a abonar a CATISA la cantidad de 9.000.000 pesetas con anterioridad al 16 de noviembre de 1995. Carlos Daniel firmó un documento, en el que figuraba como fecha el 13 de noviembre de 1.995, y lo hizo en concepto de carta de pago por importe de nueve millones de pesetas que incluían el importe referido en el documento de 13 de noviembre de 1.990. No se ha acreditado que Roberto ni Eleuterio devolvieron el importe percibido por el primero.

La acción de Roberto descrita en los hechos probados de esta sentencia no es, por lo razonado en la de revisión, constitutiva del delito del art. 420 Cpenal 1995 . Pero sí, en cambio del delito previsto en el art. 426 Cpenal 1995 o en el art. 390 Cpenal derogado.

En efecto, pues aunque fue a su propia solicitud, lo cierto es que admitió la dádiva o regalo que consta, y que lo hizo por la realización de un acto no prohibido legalmente; poniendo, por tanto, en práctica una acción que integra de modo pleno las exigencias del tipo, tal como lo ha entendido esta sala, en sentencias de 17 de marzo de 1992 y de 23 de febrero de 1993 . Pues, aunque fuera haciéndose eco y respondiendo a una previa petición, lo cierto es que Carlos Daniel entregó a Roberto la cantidad de dinero que consta y en los términos que se dice.

Otra cosa resulta en el caso de este último, pues condenado conforme al art. 423,2 Cpenal vigente, que contempla la conducta consistente en atender las solicitudes de autoridades y funcionarios públicos como forma de contraprestación por realizar "una acción u omisión constitutiva de delito" (art. 419 ), "un acto injusto que no constituya delito" (art. 420 ), o por "absten[erse] de un acto que debiera practicar" (art. 421 ); al concurrir la circunstancia de que la dádiva fue a cambio o para la ejecución de un acto lícito, como propio de la función pública desempeñada por Roberto , la conducta debe considerarse atípica, por falta de una previsión legal al respecto; y en tal sentido esta sentencia tiene que ser absolutoria.

En el caso de Roberto se plantea idéntica cuestión a la suscitada en la instancia, es decir, la representada por la necesidad de optar por uno u otro de los códigos aplicables, en razón de la fecha de los hechos, anterior a la vigencia del, sin embargo, ya en vigor en el momento del enjuiciamiento. Y, teniendo en cuenta que el art. 390 Cpenal 1973 conminaba la conducta de que se trata con una pena de arresto mayor y multa, mientras que la prevista por el vigente es de multa de tres a seis meses, no cabe duda acerca de que ésta es más favorable para el afectado.

Por lo que se refiere a la cuantía de la multa, es verdad que en este momento falta información precisa acerca de la situación económica del acusado; pero también lo es que su cualificación técnica es un indicador a considerar y que permite hacer una apreciación prudencial, en los términos que se dirá en el fallo.

Se absuelve a Roberto del delito por el que había sido condenado y se le condena como autor del delito de cohecho consistente en haber admitido dádiva ofrecida en consideración a su función, a la pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas. Se deja sin efecto la indemnización que le fue impuesta.

Se absuelve a Carlos Daniel del delito de cohecho activo por el que había sido condenado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.