SAN, 28 de Febrero de 2011
| Ponente | JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:987 |
| Número de Recurso | 1/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1/09 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de "TELEFONICA DE
ESPAÑA, S.A.U.", frente a la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado,
contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 30 de octubre de 2008, que impone una
multa de 20.000.000 euros, (que después se describirá en el Primer Fundamento de Derecho). Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, quien expresa el criterio de la Sala.
PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 2 de enero de 2009, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 13 de enero de 2009, con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 29 de abril de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando :
"- La nulidad de pleno derecho de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 30 de octubre de 2008 (procedimiento sancionador RQ 2007/1435), por la que se impone a mi representada una multa de 20 millones de euros.
- Con carácter estrictamente subsidiario, anule parcialmente la citada Resolución y acuerde reducir el importe de la sanción de multa impuesta de conformidad con los criterios expuestos en los Fundamentos Jurídicos de esta demanda."
TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 3 de julio de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso.
CUARTO.- Recibido el pleito a prueba por Auto de 6 de julio de 2009, se propuso por las partes las que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala las pertinentes, con el resultado que obra en autos.
QUINTO.- Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
SEXTO.- Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 17 de diciembre de 2008, habiendo sido cumplidas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar la sentencia dada la complejidad del asunto y el volumen de la documentación presentada.
PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución de la comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 3 de noviembre de 2008 que dispone:
"Primero: Declarar responsable directa a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., sociedad unipersonal de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53. r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , por haber incumplido la Resolución de esta Comisión de 14 de septiembre de 2006, sobre la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado de Telefónica de España, S.A., sociedad unipersonal, y la Resolución de 11 de mayo de 2006, que define el mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales.
Segundo.- Impone a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., sociedad unipersonal una sanción económica por importe de VEINTE MILLONES de EUROS (20.000.000 )."
La Resolución de 14 de septiembre de 2006 entre otros pronunciamientos: "Insta a Telefónica de España S.A.U. a modificar su oferta de acceso al Bucle de Abonado (OBA) sustituyéndola por un texto incluido en el anexo III de la resolución". También puntualiza que: "Los procedimientos administrativos de la OBA y el sistema de información de planificación y seguimiento deberán estar implementados en el S.G.O. a los cuatro meses de la fecha de aprobación de la presente Resolución" y deberá comunicar a los operadores los cambios en el S.G.O.
Por otra parte la Resolución de 11 de mayo de 2006:
"Aprueba la definición y análisis del mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales, la designación de operadores con poder significativo en el mercado y la imposición de obligaciones.
Entre estas obligaciones se encuentra: (apartado 2)
-
La obligación de transparencia en la prestación de los servicios de acceso desagregado al bucle de abonado; puntualizando que TESAU está obligada a la publicación de una Oferta de Referencia para la prestación de los servicios de acceso al bucle de abonado suficientemente desglosada para garantizar que no se exija pagar por recurso que no sean necesarios para el servicio requerido.
-
Obligación de no discriminación en el acceso desagregado al bucle. TESAU implantará en su red pública telefónica fija los medios necesarios para la provisión de acceso al bucle de abonado, suministrando a terceros recursos equivalentes a los que se proporciona a sí misma o a sus empresas filiales o participadas, en las mismas condiciones o plazos.
Por otra parte, el procedimiento seguido por la Administración para imponer la sanción fue precedido antes de la incoación del expediente por una inspección practicada con fecha 29 de octubre de 2007, que tuvo reflejo en un Acta levantada con esa fecha.
Y finalmente, el artículo 53 r) de la Ley General de Telecomunicaciones dice lo siguiente:
"Se considera infracción muy grave:
"El incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral".
Estos son los puntos esenciales de los que hay que partir para resolver la litis.
SEGUNDO.- La actora impugna esta Resolución sancionadora fundamentando su oposición en los siguientes puntos que iremos examinando con referencia a lo contestado por la Abogacía del Estado.
Sostiene la actora que la inspección fue desarrollada en la sede de France Telecom una vez formulada por aquella la denuncia de los presuntos incumplimientos de TESAU. Sostiene que debió ser comunicada a TESAU y efectuada aquella con su presencia y participación para garantizar los derechos de audiencia y contradicción.
A ello contesta la Abogacía del Estado que procede distinguir entre "actuaciones previas de inspección" y "procedimiento sancionador"; sin que el procedimiento invertido en las primeras actuaciones deba tenerse en cuenta a los efectos de computar la caducidad. La contestación de la Abogacía del Estado debe ser acogida favorablemente pues la Administración debe comprobar antes de iniciar las actuaciones sancionadoras, si efectivamente existen indicios razonables de comisión de la infracción. Esta actuación no supone una situación de indefensión para la demandante puesto que, una vez iniciado el expediente, puede alegar, y así lo hizo, lo que estima procedente en defensa de sus derechos.
El acta de Inspección se levantó a las 11 horas del día 29 de octubre de 2007, y el acuerdo de incoación se adopta el día 20 de diciembre de 2007. La resolución recurrida de 30 de octubre de 2008 se produjo antes de que transcurriese un año desde el acuerdo de incoación. No existe por tanto caducidad del procedimiento prevista en el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre .
TERCERO.- También la actora apoya su impugnación en el artículo 50.6 de la L. G.T . al determinar que las actuaciones de comprobación o investigación llevadas a efecto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ámbito de sus competencias podrán desarrollarse, a elección de sus servicios.
-
En cualquier despacho oficina o dependencia de la persona o entidad inspeccionada o de quien la represente:
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en los propios locales de la Comisión.
A ello añade que la prueba practicada era insuficiente. La prueba practicada constituye prueba de cargo única, puesto que aunque Telefónica solicitó, iniciado el expediente, que la inspección se realizase sobre las bases de datos del S.G.O. no se realizó esta prueba durante la tramitación del expediente una vez iniciado.
Sobre tales motivos de impugnación hay que tomar en consideración que, de no haber sido practicada la prueba en la forma en que se realizó el resultado probatorio no hubiese presentado efectividad alguna. Una inspección nueva habría perdido el factor sorpresa necesario para que la información pueda ser correcta. Al respecto la Abogacía del Estado destaca que las comprobaciones se realizaron sobre solicitudes reales; se analizaron 781 casos y se pudo comprobar la existencia 166 casos con falta de información.
La pericial de parte no rebate la conclusión indicada sino que lo que pone de relieve es que un año y medio después, en otra inspección llevada a cabo por el perito de la demandante, se pudo constatar una mejora en el cumplimiento de las obligaciones de información.
Por otra parte, cuando se efectúa la comprobación antes de incoar el procedimiento, sin imputación formal de los hechos presuntamente sancionables, se evita una actuación errónea que resulta perjudicial al inspeccionado. Es preciso asegurar previamente la certeza de los hechos denunciados, para evitar actuaciones administrativas inútiles, y, finalmente, tampoco existe indefensión puesto que Telefónica ha podido conocer y rebatir los hechos que se le imputaban y su forma de acreditación desde que se inició el expediente.
La Abogacía del Estado al respecto invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/98 de 16 de...
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STS, 21 de Octubre de 2014
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