STS, 21 de Octubre de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2.011 , por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de octubre de 2.008, recaída en el expediente sancionador incoado a esta mercantil por presuntas deficiencias en las bases de datos definidas en la oferta de referencia del bucle de abonado y en los sistemas de información de dicho operador (expte. RO 2007/1435); en la resolución se declara a Telefónica responsable de la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , por haber incumplido la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de septiembre de 2.006, sobre modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado, y de la resolución de 11 de mayo de 2.006, que define el mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales, imponiéndosele una sanción de 20 millones de euros. La sentencia ha reducido la sanción a 14 millones de euros.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la Administración demandada han presentado sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales han sido tenidos por preparados en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 1 de abril de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Abogado del Estado, a fin de que manifestara si sostiene el recurso, lo que ha hecho presentado el escrito por el que lo interpone, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción de del artículos 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y del artículo 77.1 del Código Penal .

Finaliza su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, en consecuencia, sea íntegramente estimado el recurso.

La representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 27 de mayo de 2.011, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 53.r) de la Ley 32/2003 , del artículo 25.1 de la Constitución , del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 81 , 134.1 y 137.2 de la misma norma ;

- 3º, también basado en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución y del artículo 62.1.a), relacionado con los artículos 137.1 y 137.4, todos ellos de la Ley 30/1992 ;

- 4º, que se basa en el mismo apartado que los anteriores, por infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 53.r) de la Ley 32/2003 y de la jurisprudencia, y por infracción del artículo 24.2 de la Constitución y de la jurisprudencia;

- 5º, amparado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y

- 6º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 131 de la Ley 30/1992 , así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y resuelva dentro de los términos en que aparece planteado el debate, declarando que la resolución administrativa impugnada es contraria a derecho y ha de ser anulada o, subsidiariamente, acuerde reducir el importe de la sanción de la multa impuesta.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 10 de enero de 2.012.

Personada Telefónica de España, S.A.U. también como parte recurrida, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, en el que suplica que se declare su inadmisión y, subsidiariamente, sea desestimado, confirmando el pronunciamiento recurrido, todo ello con condena en costas a la recurrente.

También se ha opuesto el Abogado del Estado al recurso de casación interpuesto por la sociedad de telecomunicaciones recurrente, suplicando en su escrito que se dicte sentencia por la que sean rechazados sus motivos y desestimado el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 25 de abril de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 7 de octubre de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Telefónica de España, S.A.U., (TESAU) y el Abogado del Estado interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia de 28 de febrero de 2.011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional.

La Sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo que la citada mercantil había impugnado contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de octubre de 2.008, por la que se le sancionó a una multa de veinte millones de euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre), por el incumplimiento de las resoluciones de dicha Comisión de 14 de septiembre de 2.006, sobre modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado, y de 11 de mayo de 2.006, que define el mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales. La Sentencia recurrida apreció que no había concurso ideal de infracciones sino una única infracción y redujo la sanción a catorce millones de euros.

El recurso de Telefónica se articula mediante seis motivos, de los que los cuatro primeros y el sexto se acogen al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

El primer motivo se basa en la infracción de los artículos 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , 25.1 de la Constitución y 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), así como de la jurisprudencia. Tales infracciones se deberían a que las deficiencias detectadas en las bases de datos sobre las que versa el litigio no serían constitutivas de las infracciones por la que se impuso la sanción.

El segundo motivo se basa en la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 62.1.a) de la Ley 30/1992 , en relación los artículos 81 , 134.1 y 137.1 del mismo cuerpo legal , por basarse toda la instrucción y la sanción en una única prueba consistente en la inspección efectuada en locales de la empresa denunciante, practicada sin las debidas garantías.

En el tercer motivo se aduce la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 62.1.a) de la Ley 30/1992 , en relación los artículos 81 , 134.1 y 4 del mismo cuerpo legal , por la indebida denegación de una prueba consistente en la inspección de sus propias instalaciones.

El cuarto motivo se funda en la infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones y de la jurisprudencia, así como del artículo 24.2 de la Constitución y de la jurisprudencia, por no poderse apreciar culpabilidad en los hechos sancionados.

El sexto motivo se funda en la infracción del artículo 131 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia, por la errónea aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción.

Finalmente, el quinto motivo, acogido al apartado 1.c) del referido artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se basa en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debido a la falta de motivación en relación con los elementos agravantes apreciados por la Sala de instancia para determinar la cuantía de la multa impuesta.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado se articula mediante un único motivo, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en virtud del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisprudencia . El Abogado del Estado aduce la infracción del artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones y 77 del Código Penal , por entender que la entidad sancionada había incurrido en las dos infracciones que especificó la resolución sancionadora.

Sobre el recurso de casación del Abogado del Estado en relación con la duplicidad de infracciones.

Afirma el Abogado del Estado que, en contra de lo que acordó la Sentencia impugnada, la entidad sancionada incurrió con los mismos hechos en dos distintas infracciones, por lo que se dio un concurso ideal de infracciones. Al no entenderlo así la Sala de instancia se ha conculcado el precepto invocado, con la consecuencia de que la cuantía de la multa fijada en la Sentencia no se ajusta a derecho.

La Sentencia resolvía esta cuestión en los siguientes términos:

" DÉCIMO.- Planteada así la controversia pasamos a examinar si la imposición de la multa en la cuantía fijada por la Administración se ajusta a Derecho.

Nos encontramos ante incumplimientos de resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas que se incardinan en el párrafo r) del artículo 53 de la Ley. El artículo 56 en su párrafo 1 determina la forma que debe ser fijada la cuantía por la comisión de infracciones. La comisión para fijarla establece que no es posible determinar el beneficio bruto obtenido por el infractor. Entra así en juego para su determinación el uno por cien de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora que la comisión tomando como referencia los ingresos de TESAU relacionados con los servicios de banda ancha que ascendieron a 1719 millones de euros, los servicios audiovisuales de TESAU por importe de 122,76 millones y los facturados por los servicios mayoristas por un total de 265 millones de euros; y, computando el 1%, establece como límite máximo de la cuantía que puede imponerse en la sanción el de 21,06 millones de euros.

Pues bien, aplicando por similitud los criterios fijados en el Código Penal (artículo 77.1 ) a las infracciones administrativas en materia sancionadora, tal como admite la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo (Sala 3ª), de fecha 9 de junio de 1999 : "en ausencia de norma especifica en contra dentro del ordenamiento sancionador administrativo en la materia o de común administrativo, es adecuado a derecho aplicar como norma subsidiaria de segundo grado los principios del derecho penal dada la semejanza de materia regulada en él y en el Administrativo sancionador".

Se advierte que los hechos relacionados en los fundamentos precedentes no suponen una situación pluriofensiva puesto que la segunda infracción se solapa con la primera; no hay dualidad de ofensas, sino una sola ofensa que transcurre temporalmente y se desarrolla en dos vertientes.

Existe concurso ideal cuando un solo hecho genera dos infracciones y esta no es la situación examinada en esta litis. De ahí se infiere que la sanción a aplicar no puede quedar referida a la mitad superior a la infracción más grave. Ponderando ello el Tribunal estima que el importe de la multa debe quedar reducida a la mitad de la sanción impuesta, es decir en diez millones de euros.

Vinculado a este punto -la cuantía de la sanción- se suscita si existe o no concurso ideal de infracciones como sostiene la Comisión o no concurre esta situación. La Comisión sostiene que nos encontramos ante un concurso ideal de infracciones de unos mismos hechos constatados derivan dos infracciones y, que por tanto la sanción a aplicar se encontrará en la mitad superior para la infracción más grave.

La resolución impugnada se remite a los criterios establecidos en el artículo 77 del Código Penal que establece como regla que cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave. En este caso es obvio que constituye cuestión previa determinar si existe en este caso concurso ideal, es decir, si un solo hecho es constitutivo de dos o más infracciones. Sobre ello la resolución impugnada, tras anunciar el tema, nada refiere al caso concreto, quedando el tema planteado en la resolución recurrida.

Pues bien, aplicando por similitud los criterios fijados en el Código Penal (artículo 77.1 ) a las infracciones administrativas en materia sancionadora, tal como avala la STS (Sala 3ª) de fecha de junio de 1999, se advierte que los hechos relacionados en los fundamentos precedentes no suponen una situación pluriofensiva puesto que la segunda infracción se solapa con la primera; no hay dualidad de ofensas, a distintos valores o bienes jurídicos tomados en consideración, sino una sola ofensa que transcurre temporalmente y se desarrolla en dos vertientes, pues la falta de actualización de las bases de datos es lo que comporta la falta o insuficiencia en la información disponible y las discrepancias que conducen en su conjunto a entender que la actuación de Telefónica no fue transparente; y todo ello en un proceso temporal que parte de la Resolución de 11 de mayo de 2006 que impone a Telefónica las obligaciones de transparencia en la prestación y no discriminación en la prestación de los servicios de acceso desagregado al bucle de abonado. Aspectos ambos que están vinculados, tal como admite la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo (Sala 3ª), fe fecha 9 de junio de 1999 .

Por ende el Tribunal alcanza la convicción que no nos encontramos ante un concurso ideal de infracciones. También valora el Tribunal, partiendo de lo indicado anteriormente, que el artículo 131.3 de la LRJPAC impone el principio de proporcionalidad vinculando tal principio a la adecuación entre gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerando como criterios para la graduación de la sanción, entre otros, la reiteración y la naturaleza del perjuicio causado.

Reiteración que en este caso concurre pues la Resolución de 10 de mayo de 2007, en el marco del expediente sancionador RO 2006/12, incoado a TESAU por Acuerdo del Consejo de la CMT, de 18 de enero de 2006, impuso a TESAU una sanción de 13 millones de euros por incumplimiento de las condiciones contenidas en la OBA en relación con el ofrecimiento en el SGO y las bases de datos de información a partir de 2002. Resolución administrativa que ha sido confirmada por este Tribunal en Sentencia de 18 de enero de 2010, en el recurso 1270/2007 . Información y transparencia que es básica para la posterior prestación y contratación de las prestaciones, dato este vinculado a la naturaleza del perjuicio causado.

Por ello el Tribunal ponderando todas estas circunstancias, particularmente la inexistencia de concurso ideal, reduce la sanción impuesta a 14 millones de euros." (fundamento de derecho décimo)

El motivo formulado por el Abogado del Estado lleva a tener que dilucidar si la actuación por la que fue sancionada TESAU (no mantener debidamente actualizadas las bases de datos sobre pares de cobre) constituyó una doble infracción -produciéndose en consecuencia un concurso ideal de infracciones- o sólo una. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones entendió que las deficiencias detectadas en las bases de datos constituían dos diferentes infracciones: a) el incumplimiento de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de septiembre de 2.006 sobre modificación de la Oferta del Bucle de Abonado (OBA), la cual requería el mantenimiento de actualizado de las bases de datos sobre pares de cobre previstas en la misma, a los efectos de suministrar información a los operadores alternativos minoristas; y b) el incumplimiento de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de mayo de 2.006 por la que se definía el mercado 11, referido al acceso desagregado al por mayor a los bucles y subbucles metálicos a efectos de prestación de servicios de banda ancha y vocales, que obligaba a TESAU a prestar dicho acceso de acuerdo con criterios de transparencia y no discriminación.

Como se comprueba en el fundamento transcrito de la Sentencia impugnada, la Sala de instancia entendió, por el contrario, que no había duplicidad de ofensas, sino que la misma actuación (el mantenimiento desactualizado y defectuoso de las bases de datos) presentaba dos vertientes, la propia falta de actualización de las bases y la insuficiencia en la información que dicha desactualización conllevaba.

Tiene razón la Sala de instancia y debe desestimarse el motivo. En efecto, la resolución de 11 de mayo definía el mercado 11 e imponía determinadas obligaciones a TESAU, como operador con poder significativo en dicho mercado, entre las que se cuentan las que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones enumera en su resolución, como son la obligación de transparencia en la prestación de los referidos servicios de acceso desagregado al bucle de abonado y la obligación de no discriminación en la condiciones de dicho acceso. Pues bien, como aduce la recurrente y señala la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución sancionadora la obligación de transparencia se concreta precisamente en la obligación de publicación de la OBA y de incluir en ella "información adecuada sobre los parámetros de los bucles de abonado correspondiente a cada punto de acceso al bucle":

"La obligación de transparencia en la prestación de los servicios de acceso desagregado al bucle de abonado se concreta en la obligación de publicar una Oferta de Referencia para la prestación de los servicios de acceso al bucle de abonado suficientemente desglosada, y en concreto, de incluir, entre otros aspectos, " información disponible sobre los parámetros relevantes de los bucles de abonado correspondientes a cada punto de acceso al bucle ". De igual manera, deberá incluir como elemento indispensable los sistemas de información en los que se establezcan:

- Condiciones de acceso a información o sistemas relevantes de los operadores para la comunicación y seguimiento de solicitudes de acceso desagregado al bucle de abonado, mantenimiento, incidencias, facturación, etc.

- Condiciones de acceso a información sobre las características de los bucles de abonado y su capacidad para soportar servicios avanzados." (pag. 18)

Así pues, según la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las obligaciones de transparencia y no discriminación se plasman precisamente en la obligación, contenida en la OBA que debía publicar TESAU, de mantener adecuadamente las correspondientes bases de datos, que deben incorporar la misma información que se ofrezca a sí misma para sus servicios minoristas, pues de lo contrario estaría tratando de forma discriminatoria a los operadores alternativos.

En lo que respecta a la relación entre los mandatos genéricos de un determinado mercado y las obligaciones específicas que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones formula en desarrollo de dichos mandatos (en el presente supuesto, entre las reglas para el mercado 11 y la correspondiente OBA), hemos de recordar que en nuestra Sentencia de 2 de julio de 2.014 (RC 3.020/2.011 ) y en relación con otra obligación incluida en la OBA hemos dicho:

"Sostiene TESAU que la prohibición de discriminación expresada en la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre Mercado, de 11 de mayo de 2.006 es genérica y que se concreta en las obligaciones de TESAU estipuladas en la OBA. Tal afirmación es acertada en lo sustancial, aunque ha de ser matizada. En efecto, no cabe duda de que las numerosas obligaciones concretas que contiene la OBA están destinadas a evitar que Telefónica pueda incurrir en tratos discriminatorios o, en general, lesivos de los intereses de los restantes operadores a los que ha de prestar determinados servicios. Sin embargo, aunque el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la OBA supone, en principio, un comportamiento conforme a derecho de TESAU, no puede excluirse en términos generales y absolutos, que en tal supuesto TESAU pudiera incurrir en un trato discriminatorio respecto a algún operador, bien en comparación con otro operador tercero, bien respecto a los servicios prestados a ella misma o a sus propias filiales. Matizado así el alcance de la tesis sostenida por TESAU, no cabe duda de que, en principio, hay que partir de la consideración de que el cumplimiento de los plazos contemplados por la OBA excluyen un comportamiento discriminatorio, puesto que dicho cumplimiento supone respetar los mandatos específicos que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado en relación con los servicios afectados." (fundamento de derecho tercero)

En consecuencia, no es tanto que unos mismos hechos (la desactualización de las bases de datos) constituyan dos infracciones (el incumplimiento de dos distintas resoluciones, una debida al no acatamiento de la OBA y la otra por la falta de transparencia y no discriminación respecto a determinados servicios de acceso al mercado 11), sino que el inadecuado mantenimiento de las bases de datos supone, por si mismo, falta de transparencia y comportamiento discriminatorio si la información proporcionada por las mismas es menor que la que proporciona TESAU a sus servicios minoristas. En palabras de la Sala de instancia, es

"una sola ofensa que transcurre temporalmente y se desarrolla en dos vertientes, pues la falta de actualización de las bases de datos es lo que comporta la falta o insuficiencia en la información disponible y las discrepancias que conducen en su conjunto a entender que la actuación de Telefónica no fue transparente; y todo ello en un proceso temporal que parte de la Resolución de 11 de mayo de 2.006 que impone a Telefónica las obligaciones de transparencia en la prestación y no discriminación en la prestación de los servicios de acceso desagregado al bucle de abonado"

A lo que sólo cabe añadir que tal unidad infractora deriva precisamente de la unidad del mandato infringido entre las dos resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: obligación de atender los servicios de que se trata de forma transparente y no discriminatoria, que se plasma en la necesidad de mantener unos procedimientos de acceso a la información (las bases de datos especificadas en la OBA) adecuados y actualizados.

Sobre el primer motivo del recurso de Telefónica, relativo al tipo sancionador aplicado.

En su primer motivo, la sociedad recurrente alega una infracción del precepto que delimita el tipo infractor aplicado, el artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , por entender que los hechos sirven de base a la actuación sancionadora (el inadecuado y defectuoso mantenimiento de determinadas bases de datos contempladas en la OBA) no pueden ser incardinados en el tipo infractor definido en dicho precepto, que determina como infracción grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas.

La Sentencia rechazaba las alegaciones referentes al tipo infractor aplicado en los siguientes términos:

" OCTAVO.- Rechazados pues los motivos de impugnación indicados, resta por examinar la existencia de tipicidad de la infracción y de culpabilidad.

Con relación al principio de tipicidad la sanción se establece "por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones que considera infracción muy grave:

" El incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes "

Los mandatos incumplidos según la Comisión, son los siguientes: (apartado segundo de los fundamentos de derecho)

a) Incumplimiento por TESAU de la Resolución de 14 de septiembre de 2006 por la cual modifica la OBA (cap. IV). En concreto en lo relativo a la base de datos de pares de cobre individuales. Concretamente "Telefónica ha de disponer de una base de datos actualizada sobre todos los pares de cobre correspondientes a los bucles de abonado activos o vacantes, por cada repartido principal, susceptibles de acceso por otros operadores".

Esta base de datos debe incluir determinada información para cada par de cobre y, entre ella, el número de teléfono del par de abonado (sólo para pares activos).

b) Incumplimiento de la Resolución de 11 de mayo de 2006 por la que se definía el mercado desagregado al por mayor de los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales, análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas (publicada en el BOE de 24 de mayo de 2006).

En esta Resolución se impone la obligación de transparencia . Para ello debe establecer un "sistema de información" de la misma calidad que los que proporciona asimisma para sus propios servicios y en las mismas condiciones. Cualquier mejora en el servicio debe ser trasladada al nivel mayorista de sus servicios equivalentes.

Al respecto la Comisión sostiene en base a las inspecciones realizadas:

a) Que existe una falta de actualización de las bases de datos.

b) Se observaron discrepancias entre la información web de Telefónica y los datos del servicio de información OBA sobre cobertura y características del par. Todo ello tomando como referencia las solicitudes reales recibidas para servicios de banda ancha y televisión (781 números.).

Por ello la Comisión sostiene que existen los dos incumplimientos indicados.

Frente a este planteamiento la actora entiende que para que puede hablarse de dos incumplimientos, como argumenta la Comisión han de existir para que proceda la sanción, dos resoluciones incumplidas y notificadas resultantes de mandatos concretos, precisos y determinados, en los que se determine con precisión y certeza el contenido de la obligación.

La actora sostiene que los incumplimientos no son de mandatos concretos, en el sentido exigido por determinadas Sentencias del Tribunal Supremo, no existe, según la actora, la intención deliberada de no cumplir el mandato de la autoridad .

Pues bien, la Jurisprudencia que invoca la parte actora hace referencia, entre otras sentencias, a que no son confundibles mandatos con los meros "recordatorios" que la Comisión puede efectuar para lograr la efectividad de lo ordenado, con la finalidad más o menos expresa de que no se produzcan errores o vicios en el funcionamiento del servicio. Pero no cabe duda de que tanto las obligaciones impuestas en la OBA como en la resolución de 11 de mayo de 2006 constituyen auténticos mandatos que no precisan para su imposición coactiva de otros actos de aplicación concreta.

Los actos recurridos no constituyen meras declaraciones sin fuerza vinculante, sino verdaderas obligaciones individuales o mandatos. El mandato esencialmente constituye un deber positivo de hacer o una prohibición concreta y, en virtud del principio de ejecutividad de los actos administrativos, en caso de incumplimiento la Administración puede proceder a su ejecución forzosa, conforme a las normas generales de procedimiento administrativo / artículos 93 a 100 de la L.R.J.P.A .). En este caso existe una obligación específica establecida para Telefónica (tipificación). El incumplimiento de ese deber constatado en el Acta de Inspección provoca una declaración de responsabilidad contenido en la propia resolución recurrida y la imposición de un medio coactivo (la sanción).

La resolución de 24 de septiembre de 2006 supone un mandato específico y concreto a un operador determinado: "Telefónica dispondrá de una base de datos... La decisión se agota en Telefónica y no se aplica en ningún otro operador. Igual alcance tiene la de 11 de mayo de 2006 pues define la posición de Telefónica como operador con poder significativo en el mercado y le impone determinadas obligaciones.

Nos encontramos pues ante mandatos que agotan su alcance en una situación concreta. No se define una situación general y unos deberes generales, sino específicos para el operador Telefónica.

El incumplimiento de dichos mandatos comporta pues la posibilidad de incluir su conducta en el tipo específico por el que ha sido sancionada.

La tipificación en la infracción es por tanto ajustada a Derecho." (fundamento de derecho octavo)

Rechazada en el fundamento anterior la duplicidad de infracciones, la cuestión se circunscribe ahora a comprobar si el mantenimiento defectuoso y desactualizado de las bases de datos (que por sí mismo supone una prestación poco transparente y discriminatoria de los servicios de acceso desagregado al bucle de abonado) puede incardinarse en la infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , que dice:

"Se consideran infracciones muy graves:

[...]

r) El incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previsto sometimiento voluntario de las partes."

En diversas ocasiones hemos tenido que revisar la imposición de sanciones acogidas al tipo definido por el apartado que se acaba de reproducir. Sin embargo, la utilización del tipo ha venido asociada bien a incumplimientos de mandatos concretos, bien en supuestos en los que no se suscitaba la cuestión aquí planteada de la idoneidad del tipo para su aplicación a un mandato específico contenido en alguna OBA.

Por otra parte es claro y así lo hemos indicado ya en alguna ocasión, que el mandado de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de modificación de una OBA no se circunscribe a la obligación literal de modificar y publicar la OBA nueva en los plazos especificados, sino que supone también la de cumplir los mandatos y especificaciones contenidos en la OBA de manera puntual y completa. Ahora bien, la OBA es un código de numerosos mandatos y obligaciones técnicas impuestos al operador que ha de aplicarla, muchos de ellos de complicada ejecución y de interpretaciones no siempre inequívocas, y que con frecuencia afectan a intereses contrapuestos del operador dominante o con poder significativo por un lado y los operadores alternativos por otro. Pues bien, aduce la actora con razón, y ello va a determinar la estimación del presente motivo, que no puede identificarse el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento de cualquiera de dichos mandatos con el tipo infractor aplicado de incumplir una resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Y, en efecto, si un mandato como el acordado en la resolución de 14 de septiembre de 2.009 sobre modificación de la OBA supone no solo dicha modificación y publicación, sino asimismo el efectivo cumplimiento de una multiplicidad de obligaciones concretas contenidas en la OBA, resulta irrazonable y contrario al principio de proporcionalidad que el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de algunas de dichas obligaciones pueda ser conceptuado sin más como una desobediencia al mandato básico de modificación y cumplimiento de la OBA.

En nuestra Sentencia de 13 de noviembre de 2.013 (RC 4.037/2.010 ) confirmamos la Sentencia de instancia en la que se desestimaba el recurso contencioso- administrativo interpuesto por TESAU contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de noviembre de 2.006, en la que se le achacaban a la operadora una variada serie de comportamiento ilícitos que fueron calificados como un incumplimiento continuado y generalizado durante un determinado periodo de tiempo (enero de 2.004 a abril de 2.005) de diversos procedimientos y condiciones de provisión de los servicios incluidos en la OBA vigente entonces. En lo que ahora importa, entendimos correctamente aplicado el tipo que se discute, puesto que no se trataba del incumplimiento de una obligación concreta y específica contenida en la OBA, sino de un incumplimiento continuado y generalizado de obligaciones comprendidas en ella. Pero no puede equipararse o identificarse el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una concreta obligación de una OBA con un incumplimiento continuado y generalizado de los mandatos contenidos en la OBA, como sucedía en aquella ocasión.

Hemos pues de estimar este motivo y anular la Sentencia en cuanto al tipo sancionador aplicado. La estimación del motivo obliga a casar y anular la Sentencia, haciendo innecesario el examen de los restantes motivos del recurso de Telefónica, pues anulado el tipo infractor aplicado, o bien quedan privados de objeto al tratar sobre la propia actividad juzgadora de la Sala de instancia (la supuesta incongruencia omisiva de la Sentencia impugnada en relación con las agravantes aplicadas al tipo -motivo quinto- o el juicio de proporcionalidad sobre la sanción aplicada a dicho tipo infractor efectuado por la Sala de instancia -motivo sexto-) o bien resulta más adecuado examinarlos como sala de instancia (actividad probatoria -motivos segundo y tercero- y culpabilidad -motivo cuarto-).

Sobre el recurso contencioso administrativo de Telefónica.

En su demanda, la sociedad actora impugna en primer lugar el tipo aplicado, cuestión ya examinada y sobre la que volveremos más adelante (punto 1 de la demanda). En segundo lugar, la mercantil objeta la regularidad y suficiencia de la actividad probatoria, en tanto que la única prueba de cargo se desarrolló sin su presencia y en las oficinas de su denunciante y competidora (France Telecom), a la vez que se le denegó una ulterior inspección en sus propias oficinas; objeta asimismo la valoración de la prueba efectuada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (puntos 2 y 3). En tercer lugar, TESAU sostiene que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad (punto 4). Y, finalmente, aduce la vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta (punto 5).

La sentencia ahora casada resumía así el objeto de la litis:

" PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución de la comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 3 de noviembre de 2008 que dispone:

"

Declarar responsable directa a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., sociedad unipersonal de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53. r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , por haber incumplido la Resolución de esta Comisión de 14 de septiembre de 2006, sobre la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado de Telefónica de España, S.A., sociedad unipersonal, y la Resolución de 11 de mayo de 2006, que define el mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales.

Segundo.- Impone a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., sociedad unipersonal una sanción económica por importe de VEINTE MILLONES de EUROS (20.000.000 €). "

La Resolución de 14 de septiembre de 2006 entre otros pronunciamientos: " Insta a Telefónica de España S.A.U. a modificar su oferta de acceso al Bucle de Abonado (OBA) sustituyéndola por un texto incluido en el anexo III de la resolución". También puntualiza que: "Los procedimientos administrativos de la OBA y el sistema de información de planificación y seguimiento deberán estar implementados en el S.G.O. a los cuatro meses de la fecha de aprobación de la presente Resolución" y deberá comunicar a los operadores los cambios en el S.G.O.

Por otra parte la Resolución de 11 de mayo de 2006:

"Aprueba la definición y análisis del mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales, la designación de operadores con poder significativo en el mercado y la imposición de obligaciones .

Entre estas obligaciones se encuentra: (apartado 2)

1. La obligación de transparencia en la prestación de los servicios de acceso desagregado al bucle de abonado; puntualizando que TESAU está obligada a la publicación de una Oferta de Referencia para la prestación de los servicios de acceso al bucle de abonado suficientemente desglosada para garantizar que no se exija pagar por recurso que no sean necesarios para el servicio requerido.

2. Obligación de no discriminación en el acceso desagregado al bucle. TESAU implantará en su red pública telefónica fija los medios necesarios para la provisión de acceso al bucle de abonado, suministrando a terceros recursos equivalentes a los que se proporciona a sí misma o a sus empresas filiales o participadas, en las mismas condiciones o plazos.

Por otra parte, el procedimiento seguido por la Administración para imponer la sanción fue precedido antes de la incoación del expediente por una inspección practicada con fecha 29 de octubre de 2007, que tuvo reflejo en un Acta levantada con esa fecha.

Y finalmente, el artículo 53 r) de la Ley General de Telecomunicaciones dice lo siguiente:

"Se considera infracción muy grave:

" El incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral".

Estos son los puntos esenciales de los que hay que partir para resolver la litis." (fundamento de derecho primero)

Pues bien, en lo que respecta a la actividad probatoria y las objeciones formuladas en los puntos 2 y 3 de la demanda, asumimos la valoración efectuada por la Sentencia impugnada, en los siguientes términos:

"

La actora impugna esta Resolución sancionadora fundamentando su oposición en los siguientes puntos que iremos examinando con referencia a lo contestado por la Abogacía del Estado.

Sostiene la actora que la inspección fue desarrollada en la sede de France Telecom una vez formulada por aquella la denuncia de los presuntos incumplimientos de TESAU. Sostiene que debió ser comunicada a TESAU y efectuada aquella con su presencia y participación para garantizar los derechos de audiencia y contradicción.

A ello contesta la Abogacía del Estado que procede distinguir entre "actuaciones previas de inspección" y "procedimiento sancionador"; sin que el procedimiento invertido en las primeras actuaciones deba tenerse en cuenta a los efectos de computar la caducidad. La contestación de la Abogacía del Estado debe ser acogida favorablemente pues la Administración debe comprobar antes de iniciar las actuaciones sancionadoras, si efectivamente existen indicios razonables de comisión de la infracción. Esta actuación no supone una situación de indefensión para la demandante puesto que, una vez iniciado el expediente, puede alegar, y así lo hizo, lo que estima procedente en defensa de sus derechos.

El acta de Inspección se levantó a las 11 horas del día 29 de octubre de 2007, y el acuerdo de incoación se adopta el día 20 de diciembre de 2007. La resolución recurrida de 30 de octubre de 2008 se produjo antes de que transcurriese un año desde el acuerdo de incoación. No existe por tanto caducidad del procedimiento prevista en el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre .

También la actora apoya su impugnación en el artículo 50.6 de la L. G.T . al determinar que las actuaciones de comprobación o investigación llevadas a efecto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ámbito de sus competencias podrán desarrollarse, a elección de sus servicios .

a) En cualquier despacho oficina o dependencia de la persona o entidad inspeccionada o de quien la represente:

b) en los propios locales de la Comisión.

A ello añade que la prueba practicada era insuficiente. La prueba practicada constituye prueba de cargo única, puesto que aunque Telefónica solicitó, iniciado el expediente, que la inspección se realizase sobre las bases de datos del S.G.O. no se realizó esta prueba durante la tramitación del expediente una vez iniciado.

Sobre tales motivos de impugnación hay que tomar en consideración que, de no haber sido practicada la prueba en la forma en que se realizó el resultado probatorio no hubiese presentado efectividad alguna. Una inspección nueva habría perdido el factor sorpresa necesario para que la información pueda ser correcta. Al respecto la Abogacía del Estado destaca que las comprobaciones se realizaron sobre solicitudes reales; se analizaron 781 casos y se pudo comprobar la existencia 166 casos con falta de información.

La pericial de parte no rebate la conclusión indicada sino que lo que pone de relieve es que un año y medio después, en otra inspección llevada a cabo por el perito de la demandante, se pudo constatar una mejora en el cumplimiento de las obligaciones de información.

Por otra parte, cuando se efectúa la comprobación antes de incoar el procedimiento, sin imputación formal de los hechos presuntamente sancionables, se evita una actuación errónea que resulta perjudicial al inspeccionado. Es preciso asegurar previamente la certeza de los hechos denunciados, para evitar actuaciones administrativas inútiles , y, finalmente, tampoco existe indefensión puesto que Telefónica ha podido conocer y rebatir los hechos que se le imputaban y su forma de acreditación desde que se inició el expediente.

La Abogacía del Estado al respecto invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/98 de 16 de marzo que al respecto destaca lo que ha de ser preservado en el procedimiento administrativo sancionador" "son unas mínimas condiciones objetivas y subjetivas que hagan posible su fiabilidad". Esto se traduce en la legitimidad del sujeto, en este caso la CMT que tiene competencia para hacerlo; y de otro, el respeto al principio de contradicción que ha sido salvaguardado al dar traslado a Telefónica del acuerdo de incoación de 20 de diciembre de 2007 (folio 143), y formular esta oposición tanto de dicho acuerdo (folio 149) como de la propuesta de resolución, siendo contestado por Telefónica (documento nº 18, folio 315).

Todo ello permite rechazar los motivos de impugnación referidos.

Sobre la efectividad de las pruebas de cargo en que está basada la Resolución impugnada

La actora expresa que la Resolución no es ajustada a Derecho porque la Comisión eludió deliberadamente la realización de prueba contradictoria respecto a la practicada por la Inspección. Por ello aporta junto a la demanda prueba pericial sobre los hechos que se le imputan. Estos hechos básicamente son:

- Incumplimiento de la obligación en relación con la base de datos de pares individuales (que según la CMT estaría incompleta y actualizada);

- e incoherencia en tal actuación con la información que TESAU facilita a nivel minorista, resultando ser una información no fiable para los operadores alternativos.

La actora además de censurar que en la inspección no se citó a un representante de TESAU denuncia que no se le ofreció la posibilidad de aportar una prueba en contrario, señalando dos momentos en que fue solicitada. A estos efectos la actora se remite a la petición de prueba practicada en el expediente de conflicto de acceso (DT 2007/1992 y a la petición de prueba solicitada en el presente expediente sancionador.

La Abogacía del Estado al respecto contesta que TESAU no propuso en tiempo pertinente la prueba que considera debió realizarse.

Pues bien, si se examina el expediente sancionador se constata que con anterioridad a la propuesta de resolución la actora no propuso la práctica de la prueba a que hace referencia. La actora pudo solicitar en el expediente sancionador (con anterioridad a las alegaciones frente a la propuesta) que se incorporase la prueba pericial aportada en el expediente del conflicto de acceso (DT 2007/1992), pero esto no lo hizo, limitándose a señalar en el escrito de 4 de febrero de 2008 a que se tuviera por aportada la documentación que acompañaba al escrito indicado, que no incluía la pericial referida. Es más, no hay que olvidar la eficacia subsanadora en vía jurisdiccional. La Jurisprudencia viene admitiendo la innecesariedad de nulidad y retroacción del procedimiento, si ello no resulta necesario, optando por el principio de economía procesal cuando los peligros de indefensión del administrado queden reparados con la utilización de medidas que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición, particularmente con la interposición del recurso administrativo y jurisdiccional ( STS de 22 de noviembre de 1989 ).

Todo ello permite no acoger favorablemente este motivo de impugnación.

Se cuestiona la metodología empleada para llevar a cabo la inspección y el carácter representativo de la muestra.

Previamente procede puntualizar que la parte actora solicitó y fue admitida ya en vía jurisdiccional prueba pericial de parte, realizada por Ingeniero de Telecomunicaciones, que fue ratificada posteriormente en presencia judicial.

La parte actora en conclusiones censura, con relación a la oportunidad de la muestra reflejada en el Acta de la inspección que "a fin de conocer el porcentaje de pares sin datos en la base de datos de pares de cobre de TESAU no era necesario partir de una muestra, sino que habiendo contado con TESAU en el acto de la inspección, perfectamente se podría haber conocido el número exacto de dichos pares sin datos". También señala la actora que no era necesario realizar la muestra, dado que ésta se podía hacer desde cualquier punto con acceso a Internet. Señala también que la muestra era incorrecta, porque no era representativa y que la denunciante France Telecom no debería haber participado en la Inspección. Alguna de estas observaciones ya han sido examinadas precedentemente, al referirnos a procedimiento.

Pero al respecto procede hacer hincapié en que era imprescindible efectuar la inspección en la sede de Orange pues, según dispuso la Orden dada para efectuar la inspección de fecha 25 de octubre de 2007, la inspección tenía por objeto verificar las discrepancias sobre la viabilidad de prestar los servicios de banda ancha solicitados por los particulares que contacten con Orange , entre valores obtenidos utilizando el Sistema de Gestión de Operadores (SGO) y las bases de datos definidos en la OBA (SCRABA) por un lado; y la información suministrada por el servicio de consulta pública de cobertura de servicios minoristas . Telefónica, por otro, disponible a través de su página webs. Esta operación era esencial para comprobar si el sistema de información establecido funcionaba adecuadamente.

Y también para un subgrupo o subconjunto de solicitudes en las que se denunciaba por Orange discrepancias en la valoración de la disponibilidad. La inspección comprueba también, vía telefónica, si Telefónica permitía contratar un servicio minorista equivalente para el par de cobre asociado al número telefónico suministrado por el cliente potencial que ha llamado a Orange para solicitarlo o interesarse por el servicio.

Además las observaciones realizadas por la actora en conclusiones deben ser valoradas desde el punto de vista del valor de la muestra realizada por la Inspección, sin que, respecto al fondo, los datos del informe pericial puedan ser sustitutivos de los que figuran en el Acta de Inspección, pues la aportación de estos datos se realiza en un momento y en una situación distinta a la que se refleja en el Acta.

Como observación general procede destacar que la forma en que se realizó la inspección presenta mayores garantías que una simple toma de datos realizada a través de Internet. La toma de datos se realiza por Inspectores de la Comisión cuya objetividad se presume y, en presencia de France Telecom, que, no hay que olvidarlo, era la entidad denunciante.

Finalmente destacar que la validez formal del Acta no puede ser objeto de censura, desde el punto de vista de las garantías formales, dada la dificultad de la prueba que exigía la comprobación en un momento determinado de unos hechos susceptibles de ver alterados en un periodo temporal. La prueba exigía cautelas y garantías (las posibles) que la Comisión adoptó. Es claro que, en una labor inspectora de investigación y constancia de hechos, no todo lo realizado debe efectuarse con la presencia del posible imputado. Una vez averiguados los hechos y dejada constancia, en su caso, de su comisión, los resultados deben quedar en la medida de lo posible documentados para que fijados los hechos, puedan ser formulados a las partes, y éstas pueden realizar oposición. Lo fundamental es el respeto a los principios esenciales de audiencia y contradicción y estos principios han sido respetados en el expediente administrativo. La actuación fue, pues, ajustada a Derecho.

Por otra parte la inspección se encuentra correctamente realizada. Su objeto trasciende de una mera recogida de datos a través de Internet pues supone verificar discrepancias sobre la viabilidad de prestar los servicios de banda ancha solicitados por los particulares que contactan con Orange, entre los valores obtenidos utilizando el Sistema de Gestión de Operadores (SGO) y las bases de datos definidas en la OBA (SCRABA) por un lado, y la información suministrada por el servicio de consulta pública de cobertura de los servicios minoristas de Telefónica disponible a través de la página web por otro. Durante la práctica de la prueba fueron contabilizados los casos en los que con relación a solicitudes de servicio recibidas por Orange y analizando los datos de los servicios de información OBA (SGO/SCRABA) sobre cobertura y características del par, se constataba una determinada realidad y así se obtuvo una valoración negativa de la disponibilidad del servicio solicitado por el particular y distinta de la obtenida consultando la cobertura de un servicio minorista equivalente de Telefónica en su web.

El Acta refleja tras comprobar las solicitudes pendientes en los días 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2007 que el número de solicitudes con discrepancia o diferencias en la información era de 166, que sobre un total de 781 solicitudes representa un 21,25 % sobre la referida totalidad.

No obstante en vía procesal el perito de parte formula determinadas observaciones sobre la metodología, contenido y las conclusiones que resultan de la inspección. Así, tras señalar que las diferencias en la información están explicadas por criterios comerciales, y que las diferencias no explicadas por criterios comerciales representan un porcentaje reducido (2,69 %) explicado por la saturación de los equipos de la central o el nodo. Señala que "Telefónica asume el riesgo de aceptar solicitudes de servicio que puede no ser posible completar en función de la situación real del par"

Este punto es abordado en la Resolución recurrida de la CMT, de 30 de octubre de 2008, en la que se dice lo siguiente (pág. 36, 37, 38 y 39):

" Pues bien, atendidas las alegaciones vertidas por TESAU, esta Comisión mantiene su criterio sobre las discrepancias obtenidas, de las cuales se deduce claramente que la base de datos sobre pares de cobre definida en la OBA tiene importantes deficiencias en cuanto a la información disponible.

a) En primer lugar, en el caso de inexistencia de datos para un par en la base de datos del SGO (casos primero y segundo) e indicación, por otro lado, de disponibilidad del servicio minorista Imagenio para el mismo par, debe indicarse que TESAU ha modificado su argumentación respecto de las alegaciones presentadas a la incoación del presente procedimiento así como de las alegaciones de fecha 18 de enero de 2008 realizadas por TESAU en el marco del conflicto DT 2007/1192.

En dichas alegaciones TESAU indicaba que cuando no había datos ni información de un par ('SIN CLASIFICAR") entonces el resultado de analizar la aptitud de dicho par para soportar el servicio Imagenio seria NO VALIDO". Por consiguiente, según TESAU si un par en las bases de datos (SCRABA o IRO) era clasificado como 'DUDOSO" o SIN CLASIFICAR" la información presentada al comercial de TESAU o directamente al cliente a través de "telefonicaonline.com" era que el bucle no era válido para Imagenio. El criterio expresado por TESAU no justificaba en absoluto la mayoría de casos considerados discrepantes en la inspección, en los que el resultado de la consulta a la base de datos de pares del SGO era que no había ningún dato disponible sobre dicho par mientras que la consulta del servicio minorista informaba de la disponibilidad de Imagenio.

En cambio, ahora, en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución, indica que, en el caso que no existan datos para un determinado par, en vez de declarar el par como no apto para Imagenio como señaló anteriormente, el criterio comercial analiza si la central en la que se ubica el par tiene cobertura Imagenio, e informa sobre la disponibilidad del servicio minorista en consecuencia.

Es decir, según la nueva explicación de TESAU, cuando no existen datos de un par, en vez de declarar directamente que el par no es apto para soportar Imagenio, se evalúa si el servicio Imagenio está disponible en la central, y en caso afirmativo, se informa a nivel minorista que el servicio está disponible para dicho par.

Sin perjuicio del cambio de argumentación en el que incurre TESAU en sus dos escritos de alegaciones, cabe señalar que el nuevo criterio aportado tampoco explicaría los resultados obtenidos.

Efectivamente, analizando la lista de números (a los que TESAU también ha tenido finalmente acceso) para los cuales no había datos disponibles en la base de datos de pares del SGO y el resultado de la disponibilidad del servicio Imagenio en la web de servicios minoristas era también negativo, puede verse que todos ellos pertenecen a centrales con cobertura Imagenio según archivos analizados relativos a la cobertura de Imagenio a mediados de 2007.

Así, en la siguiente tabla se aportan numeraciones para las cuales, la consulta de la base de datos mayorista no suministraba ninguna información sobre el par y la consulta del servicio minorista Imagenio indicaba indisponibilidad del servicio a pesar de estar asociados a centrales que sí estaban con cobertura Imagenio:

Más aún, para diversos números para los cuales la consulta a la base de datos del SGO indicaba que no había ningún dato disponible sobre el par asociado, se obtuvieron resultados distintos sobre la disponibilidad de Imagenio a pesar de pertenecer a la misma central (que obviamente sí tenía cobertura Imagenio). En concreto, en la siguiente tabla se aportan numeraciones para las cuales, no existiendo información de la base de datos de pares del SGO, y estando en la misma central con cobertura Imagenio, algunas de ellas tenían disponibilidad del servicio minorista Imagenio y otras no, según la consulta a la web propia de TESAU.

Por consiguiente, la aplicación del criterio indicado por TESAU en sus alegaciones no explicaría las discrepancias encontradas entre la información mayorista y la información de los productos minoristas. "

El informe pericial de parte no desvirtúa los razonamientos de la CMT. Simplemente reitera lo ya expuesto por Telefónica, respecto a los criterios seguidos por ésta, respecto a la inexistencia de discriminación. El criterio de que se trata de una "decisión comercial" no desvirtúa la imputación, pero no supone ningún razonamiento adicional que venga a desvirtuar las razones expuestas por la C.M.T. (pág. 20 y 21 del informe pericial de parte) que hemos dejado transcritos.

La comprobación no se extiende solo a lo indicado, sino que además el Acta recoge, para un subconjunto de solicitudes en las que se detectó discrepancias en la valoración de la disponibilidad, si en estos casos Telefónica permitió contratar un servicio minorista equivalente para el par de cobre asociado al número telefónico de la línea , suministrado por el cliente potencial que había llamado a Orange para solicitar o interesarse por el servicio.

Pues bien, sobre ello basta señalar que la inspección se realizó sobre un sistema de información de pares en tiempo real en su momento, y no con relación a datos posteriores: que en el momento de la inspección ni siquiera existía el fichero de pares en que se basa el estudio, pues ello fue exigido a Telefónica en la Resolución del expediente DT 2007/1192. Y que la falta de información se constató en 150 de las 781 solicitudes analizadas lo que representa un porcentaje importante (19,2) del total de solicitudes, y el 90,4 de los casos considerados discrepantes (150 solicitudes de un total de 166), según el hecho probado del expediente RO 2007/1435.

Estos datos revelan una falta de información sobre el bucle muy importante en el sistema de consulta mayorista." (fundamentos de derecho cuarto a séptimo)

Sobre la culpabilidad.

En relación con la culpabilidad la Sala de instancia había resuelto lo siguiente:

" NOVENO.- Expresa la demandante que la resolución recurrida no es ajustada a Derecho porque falta el elemento culpabilidad. Señala que ha quedado acreditada la total inexistencia de culpa para ello apoya su afirmación en el informe pericial aportado. En sentido contrario la Resolución recurrida, especifica que en el presente caso TESAU era absolutamente consciente del incumplimiento de la obligación de no discriminación y de la necesidad de actualización de los sistemas de información que debe ofrecer a los operadores alternativos . Telefónica conocía la especial responsabilidad que recaía en ella de suministrar los accesos al bucle (elemento intelectual de la culpabilidad). Así -señala la Comisión- fue requerida en reiteradas ocasiones para cumplir sus obligaciones (elemento volitivo). En consecuencia Telefónica ha realizado la conducta objeto de la infracción con conocimiento y voluntad de llevarla a cabo.

Esta conducta -expresa la Comisión- se ha realizado inexistiendo causas eximentes, ni atenuantes y al contrario apreciándose las siguientes circunstancias agravantes:

a) Importancia del daño causado: los servicios de acceso desagregado al bucle suponen un elemento esencial para la sostenibilidad de la competencia. Sin una base de datos adecuada y suficientemente actualizada es imposible para un operador alternativo conocer la cobertura de sus servicios minoristas en especial los más avanzados (vídeo bajo demanda, televisión) o velocidades más altas.

b) Reiteración: La Comisión para apreciar si concurre esta circunstancia hace referencia a la resolución de la Comisión de 10 de mayo de 2007, en el marco del expediente sancionador O2006/12. TESAU fue sancionada por incumplir, entre otras, las

obligaciones contenidas en la OBA en relación con el ofrecimiento en el SGO y las bases de datos a partir de noviembre de 2002.

Reconoce la Comisión que la Resolución está recurrida y por tanto es cuestionable que la agravante de reiteración pueda ser admitida, pero aún así concluye que TESAU no ha cumplido con sus obligaciones de información.

Sobre ello procede puntualizar que actos administrativos no suspendidos despliegan toda su eficacia desde el momento de la notificación o publicación. Por tanto, su incumplimiento implica reiteración en la actitud de quien tiene el deber de ejecutar.

c) Finalmente destaca la excepcional situación económica de TESAU, cuyo informe anual en 2007, suponía una capitalización bursátil de 106.067 millones de euros, ocupando la cuarta posición en el ranking mundial de operadores.

Pues bien, partiendo de estos datos analiza la resolución la procedencia o improcedencia de la sanción en su cuantía. Invoca la Comisión los criterios legales para calcularla y concluye que ésta debe ser fijada en veinte millones de euros." (fundamento de derecho noveno)

En primer lugar debe precisarse que si bien la sanción a la que se refiere la Sentencia impugnada en el apartado b) del fundamento transcrito fue finalmente anulada ( Sentencia de 13 de noviembre de 2.013 de esta Sala, RC 1.465/2.010 ), ello lo fue en razón de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ya había sancionado a Telefónica por un cumplimiento generalizado de la OBA en el período de enero de 2.004 a abril de 2.005, en el que quedaban comprendidos los mismos comportamientos objeto de la resolución de la Comisión de 10 de mayo de 2.007 ( STS de 13 de noviembre de 2.013, RC 4.037/2.010 ).

Por otra parte conviene añadir que, tal como hemos señalado en otras ocasiones, no puede aducirse ausencia de culpabilidad en actuaciones referidas al cumplimiento de obligaciones especializadas y de las que el sujeto es perfectamente conocedor por razón de su actividad empresarial o profesional. Así, en la Sentencia de 14 de diciembre de 2.007 -RC 1.341/2.005 -, en la que se desarrollan los elementos objetivos y subjetivo del tipo enumerado en el artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1.988, cuya dicción se recoge en el artículo 53.r de la vigente Ley General de Telecomunicaciones , hemos dicho que concurre el elemento subjetivo cuando se constata

"la intención deliberada y cierta de no cumplir el mandato de la autoridad exteriorizada por sus actos de resistencia u omisiones dejando transcurrir los plazos legales sin demostrar un deseo de acatamiento del mandato contenido en el acto"

y que

"el carácter intencional del incumplimiento deriva de su propio conocimiento que hay que suponerle de la normativa que regula la interconexión, y de su actuación dirigida a evitarla haciendo unos ofrecimientos a COLT que no iban en la línea que le marcaba la resolución de 14 de junio de 2001, por lo que era previsible, con un margen casi total de probabilidad, que este operador no los iba a aceptar. Estos ofrecimientos irregulares permiten también aseverar que el retraso en el cumplimiento fue deliberadamente buscado, no siendo una simple demora, sino un retraso culpable, que no precisaba una nueva intervención de la CMT, cuando ya en la propia resolución se conminaba a cumplirla en un plazo con los apercibimientos de infracción en caso contrario. Su cumplimiento posterior podrá determinar otras consecuencias pero no eludir la concurrencia del elemento culpabilístico, ya que el menoscabo de la "auctoritas" de la CMT se consuma por el simple hecho de no ejecutar sus mandatos, sin que se requiera un dolo específico dirigido a ello, ni la existencia de efectos perjudiciales a terceros, máxime cuando en el art. 79.15 de la LGT no se establecen, como pretende el recurrente, la distinción entre incumplimiento y demora, pues el retraso por si mismo ya la supone." (fundamento de derecho tercero)

En el caso de autos, el mantenimiento defectuoso de unos instrumentos de enorme trascendencia para la competencia en el ámbito de que se trata, como lo son las bases de datos que ofrecen información sobre los servicios de acceso desagregado al bucle de abonado en el mercado 11 a los operadores alternativos, constituye un comportamiento negligente que no puede excusarse en la ausencia de una expresa intencionalidad dolosa. Basta, por el contrario, para que concurra el tipo infractor que se adecue al comportamiento concreto, que concurra una negligencia inexcusable en el adecuado cumplimiento de las obligaciones establecidas por la normativa vigente de telecomunicaciones o, como sucede en el caso presente, por los mandatos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en aplicación de dicha normativa.

Sobre la infracción cometida y la sanción correspondiente.

Pues bien, acreditados los hechos de un mantenimiento defectuoso de las referidas bases de datos y comprobada la culpabilidad de TESAU en dicho comportamiento, procede determinar el tipo infractor en el que dicho comportamiento ha de ser incardinado, una vez descartado que pueda ser el incumplimiento de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de septiembre de 2.006 sobre modificación de la OBA y de 11 de mayo de 2.006 sobre el mercado 11 por las razones vistas en el fundamento de derecho tercero.

Dicho comportamiento debe incardinarse, por el contrario, en la letra s) del propio artículo 53 que enumera las infracciones muy graves, letra que va referida al "incumplimiento grave o reiterado por los operadores de las condiciones para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas".

En el presente caso, Telefónica ha cumplido de manera deficiente la obligación de ofrecimiento de información sobre pares de cobre a los operadores alternativos mediante las bases de datos previstas en la OBA, obligación que puede incardinarse sin dificultad como una condición en la prestación de un servicio, en concreto el de habilitar y facilitar la información necesaria para habilitar el acceso desagregado al bucle de abonado a los restantes operadores. El tipo requiere que el incumplimiento sea grave, elemento objetivo que concurre sin género de dudas, a la vista de la considerable inexactitud de las bases de datos detectada en la inspección desarrollada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (un 21,25% de los pares examinados ofrecían información deficiente) y de la importancia de tal información para que los operadores alternativos puedan calibrar las posibilidades de responder a las solicitudes de acceso que reciban, lo cual supone un factor de gran relevancia para la competitividad en el sector, que resulta por ello gravemente afectada. Las explicaciones ofrecidas por Telefónica para las discrepancias con la intervención ofrecida para su oferta minorista (divergencias en la interpretación de los datos, criterios comerciales) o la eventual mejora posterior de las bases de datos ofertados no excusan la realidad y gravedad de la infracción detectada en el momento de la inspección.

Dicha infracción está sancionada en el artículo 56.b) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003 con multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción o, en caso de que no resulte posible aplicar este criterio, con un límite máximo de dos millones de euros. Vista la imposibilidad de aplicar el criterio prioritario a que se refiere la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el apartado 4 del fundamento 6º de su resolución, procede imponer la sanción en su cuantía máxima de dos millones de euros, por las circunstancias señaladas para calificar la infracción en el tipo del artículo 53.s y por la concurrencia de las dos agravantes ya aplicadas por la Sala de instancia en el fundamento jurídico noveno transcrito en el anterior fundamento de derecho: reiteración y gravedad del daño.

Como señala la Sala de instancia en el fundamento jurídico décimo (reproducido en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia), concurre efectivamente reiteración, puesto que una conducta semejante ya fue sancionada por el acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones antes referido de 16 de noviembre de 2.006 en relación con el incumplimiento generalizado de la OBA, entre cuyos incumplimientos específicos estaba el de puesta en funcionamiento del sistema de gestión de operadores y de determinadas bases de datos (incumplimiento concreto que, como ya se ha dicho, fue inicialmente sancionado de forma individualizadamente, sanción anulada finalmente por estar ya comprendido dicho incumplimiento en el de la referida resolución de 16 de noviembre de 2.006, según determinamos en la Sentencia ya citada de 20 de octubre de 2.013 (RC 1.465/2.010 ). En cuanto a la gravedad del daño, bastan las referencias ya expuestas en relación con la importancia de la información contenida en las bases de datos para el acceso competitivo de los operadores alternativos al bucle desagregado en el mercado de que se trata.

Conclusión y costas.

En atención a las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero, no ha lugar al recurso formulado por el Abogado del Estado contra la Sentencia objeto del mismo. De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer a la Administración del Estado las costas causadas por dicho recurso, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

Ha lugar al recurso de casación formulado por Telefónica de España, S.A.U. contra la indicada Sentencia, que casamos y anulamos por las razones vistas en el fundamento de derecho cuarto. Por las consideraciones ofrecidas en el fundamento de derecho cuarto y siguientes, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil recurrente, anulando la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada en cuanto le sanciona por dos infracciones muy graves tipificadas ambas por el artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003, y declaramos que la conducta declarada probada constituye una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.s) del citado texto legal , por la que procede imponerle una multa de dos millones de euros.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,