ATS, 2 de Febrero de 2022

La representación procesal de Cepsa Comercial Petróleo S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de la Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 29 de enero de 2015, cuya parte dispositiva acuerda: "Primero.- Declarar acreditado el incumplimiento del dispositivo tercero de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, dictada en el expediente sancionador 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, lo que constituye una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, de la que se considera responsable a CEPSA COMERCIAL DE PETRÓLEO, S.A. Segundo.- Imponer a CEPSA COMERCIAL DE PETRÓLEO, S.A, una sanción de dos millones quinientos mil euros (2.500.000 €). Tercero.-Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución".

Mediante sentencia de 18 de enero de 2021, dictada en el recurso n.º 173/2015, la citada Sala y Sección estima parcialmente el recurso y anula la resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, acordando remitir las actuaciones a la CNMC a fin de que dicte otra resolución en la que fije de nuevo la cuantía de la multa teniendo en cuenta lo resuelto en el fundamento jurídico sexto de la sentencia.

En lo que a este recurso de casación interesa, la Sala de instancia, en relación con la invocada infracción de los principios de taxatividad y Lex Certa, razona que la resolución de 20 de diciembre de 2013 (dictada en el expediente de vigilancia, y que acuerda el incumplimiento parcial de la resolución de 30 de julio de 2009) es firme, habiendo analizado el Tribunal Supremo la naturaleza de la declaración de incumplimiento y declarando que la misma es una "apreciación circunscrita al momento en que se dicta" y tiene una "evidente naturaleza provisional"; y concluye que los motivos que articula en el escrito de demanda (que giran en torno a si se ha producido o no un incumplimiento de dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009 y si era o no suficientemente explícito el contenido de dicho apartado) han quedado definitivamente resueltos en la declaración de incumplimiento de 20 de diciembre de 2013 y, en particular, en el FD 4.º de la STS de 4 de febrero de 2020 (casación 5945/2018), que determina que no pueden acogerse las consideraciones de la demandante que giran, precisamente, en torno a la falta de certidumbre o concisión de las medidas exigidas para entender producido el incumplimiento; y otro tanto sucede con el motivo relacionado con la falta de previsión en la resolución de 30 de julio de 2009 de la conducta que debería haber seguido CEPSA.

En relación con la alegación de que la interpretación subyacente en la resolución impugnada es contraria a lo establecido por el legislador en la Ley 11/2013, la sentencia razona que este argumento ha sido abordado en la citada STS de 4 de febrero de 2020.

En relación con el elemento subjetivo de la culpabilidad, la sentencia razona que no puede perderse de vista que nos encontramos ante una regulación sectorial y especializada, y que el volumen y ámbito de actuación de CEPSA en el mercado de productos petrolífero permiten atribuir a eta entidad un conocimiento profundo tanto de dicho mercado como de la normativa de aplicación, y concluye que la posibilidad de que el incumplimiento de dicha normativa no sea debida a una conducta culpable de la entidad queda reducida de manera notable, sin que las consideraciones recogidas a lo largo del expediente alteren esa conclusión. Añade que, a estos efectos, resulta esclarecedor lo manifestado en la STS de 4 de febrero de 2020, y que es la misma resolución que contiene las intimaciones que incumplió CEPSA la que pone de manifiesto lo limitado de las modalidades de contrato de distribución de carburantes, y clarifica con ello los términos en que había de producirse el cumplimiento, no existiendo la ambigüedad en las intimaciones en la que se pretende justificar la falta de culpabilidad.

Notificada la sentencia, la representación procesal de Cepsa Comercial Petróleo S.A.U., ha preparado recurso de casación denunciando la infracción del artículo 62.4.c) LDC y del artículo 25 CE, por lo que se refiere al principio de tipicidad o la apreciación del alcance de la conducta típica definida en la infracción aplicada, en tanto que no concurrían los elementos objetivo y subjetivo para apreciar un incumplimiento sancionable.

Alega que queda fuera del alcance del art. 62.4.c) LDC aquellas conductas que supongan un incumplimiento parcial (como aquí se apreció, en que la CNC consideró que se había producido un incumplimiento parcial de determinados puntos de la intimación de la resolución de 2009 como consecuencia de que CEPSA habría ejecutado las intimaciones partiendo de una interpretación excesivamente literal de sus términos, sin atender a su verdadero objeto y espíritu), en el sentido de que no supongan un incumplimiento claro o que exprese una resistencia a la compleción del mandato administrativo.

Cita dos sentencias de esta Sala referidas al incumplimiento de resoluciones administrativas dictadas por la autoridad de supervisión en materia de telecomunicaciones, la STS de 14 de diciembre de 2007 (rec. 1341/2007), en relación con los elementos definitorios de la infracción, y la STS de 21 de octubre de 2014 (rec. 2319/2011), en relación con los incumplimientos o defectuosos cumplimientos de algunas de las obligaciones y el principio de proporcionalidad. Añade que el incumplimiento de las resoluciones administrativas debe alcanzar cierta cualificación en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos de la conducta sancionada, exigiéndose que el incumplimiento sea claro, concluyente y grave de un mandato expreso, así como deliberado e intencional. Y la sentencia recurrida asimila el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso a la conducta típica de la infracción del artículo 62.4.c) LDC. Añade que el expediente de vigilancia tiene un alcance limitado, sin que el resultado del mismo condicione o prejuzgue un posterior procedimiento sancionador.

Y concluye que la resolución -confirmada en este punto por la sentencia- no contiene un análisis sobre la concreción del mandato administrativo que se reputa incumplido dentro de los parámetros propios del tipo infractor previsto en el artículo 62.4.c) LDC. Que estamos ante un "mandato amplio", y que el incumplimiento se consideró parcial porque los incumplimientos reprochados parten de una ejecución "literal", sin atender al verdadero "objeto" o "espíritu" del mandato de la resolución de 2009, y el hecho de que ese "mandato amplio" sea conforme a Derecho o de que la resolución de 2013 pueda aclarar o precisar el contenido y objeto de ese mandato, no puede servir de base para entender que nos encontramos ante un "mandato concreto". Que la sentencia yerra al entender que un incumplimiento parcial o incumplimiento defectuoso de la intimación de cesación de la resolución de 2009 es suficiente para considerar consumada la conducta típica de la infracción del artículo 62.4.c) LDC. Y que la sentencia yerra al considerar acreditada la concurrencia del elemento volitivo de la infracción por el simple hecho de que CEPSA opere en un sector especializado y se le pueda reputara poseedor de un conocimiento profundo de la legislación aplicable.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo invoca la parte, en primer lugar, la presunción del artículo 88.3.d) LJCA; en segundo lugar, la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alegando la ausencia de jurisprudencia sobre el alcance de la dimensión objetiva y subjetiva del tipo infractor previsto en el artículo 62.4.c) LDC, siendo necesario que se cree jurisprudencia sobre cómo ha de ser el incumplimiento para ser merecedor de la sanción y sobre cómo ha de jugar la previa decisión en el expediente de vigilancia cuando se abre el procedimiento sancionador, ya que la jurisprudencia existente se refiere a legislaciones diferentes (Ley General e Telecomunicaciones) y a la actuación de otros supervisores (CMT); y, en tercer lugar, el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, al afectar el caso a un gran número de situaciones.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 6 de julio de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma la mercantil Cepsa Comercial Petróleo, S.A.U., representada por el procurador D. Jorge Deleito García, en concepto de parte recurrente. Se ha personado como parte recurrida, en la representación que legalmente ostenta, el Sr. Abogado del Estado, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia que se recurre cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC, de 29 de enero de 2015, dictada en el expediente SNC/0033/13, en la que la autoridad reguladora impone a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. una sanción de 2.500.000 €, al considerar que ha incurrido en una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) del artículo 62 LDC, al haber incumplido el dispositivo tercero de la resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009.

La resolución de la CNMC de 30 de julio de 2009, de cuyo incumplimiento se trataba, contenía doce dispositivos, siendo el tercero, que es el que se reputa incumplido, del siguiente tenor:

"TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas".

En la propia resolución recurrida se hace constar que CEPSA había incumplido de forma parcial la intimación contenida en el dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009; incumplimiento que se produce respecto a los contratos de comisión sujetos a normativa de competencia, y ello al no haber modificado ni renegociado los contratos incluidos en ese grupo tras la citada resolución de 2009.

Pues bien, lo que en definitiva plantea la recurrente en el recurso de casación, quien no discute que se incurrió en el incumplimiento, es que conductas que supongan un incumplimiento parcial de lo establecido en una previa resolución, solo pueden incardinarse en la infracción muy grave del artículo 62.4.c) LDC cuando supongan un incumplimiento claro o expresen una resistencia a la compleción del mandato administrativo, cuestionando que en el presente caso concurran los elementos objetivos y subjetivos del tipo infractor, pues la resolución de 2009 no contenía un mandato claro y concreto y no hubo una intención de incumplir de forma deliberada. Invoca, aparte del supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA, las presunciones de las letras a) y d) del artículo 88.3 LJCA, cuya concurrencia ha de verificarse en primer lugar.

Conviene recordar, en primer lugar, que las presunciones recogidas en los citados preceptos no son absolutas, pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que supone la ausencia evidente, y directamente apreciable, de una cuestión que requiera de un pronunciamiento de este Tribunal como, por ejemplo, cuando el interés casacional se anuda a las concretas vicisitudes del pleito, que es el lo que aquí ocurre.

En efecto, la sentencia comienza por tomar en consideración la doctrina jurisprudencial invocada por la recurrente en relación con la naturaleza de la declaración de incumplimiento recaída en un procedimiento de vigilancia, y a continuación examina si en el caso concreto se ha producido o no un incumplimiento del dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009 -examinando en concreto si dicho dispositivo era o no suficientemente explícito-, y si concurría el elemento subjetivo de la culpabilidad, llegando a una conclusión afirmativa en ambos casos.

A la conclusión de que el dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009 era suficientemente explícito llega tomando en consideración el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 (rec. 5945/2018), que traía causa del recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013 dictada en el expediente de vigilancia VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP, por la que, entre otros extremos, se acordó declarar el incumplimiento parcial de la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009, en particular de su dispositivo TERCERO, CUARTO Y QUINTO apartado IV, e instaba a Repsol, Cepsa y BP para que adopten las medidas necesarias para el cumplimiento completo de dicha resolución. Y en dicha sentencia concluimos, en lo que aquí interesa, que los contratos de suministro a los que se refiere la resolución de 30 de julio de 2009 con la expresión "cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante", son aquellos, según resulta tanto de su FD 12º como del dispositivo segundo, cualquiera que sea su denominación, a los que resulten de aplicación las normas de defensa de la competencia, en cuanto el titular de la estación de servicio sea un empresario independiente por asumir, en una proporción no insignificante, una parte de los riesgos financieros o comerciales; y añadíamos que la resolución de 2009 es clara al indicar que se refiere a los contratos de suministro de combustible sujetos al derecho de la competencia, incluyendo por tanto los contratos denominados de comisión impropia, en los que el titular de la estación de servicio asume riesgos comerciales o financieros. Por lo tanto, la claridad del dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009 ya ha sido constatada por la citada sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2020.

Por otra parte, y en lo que respecta al elemento subjetivo para integrar el tipo infractor, la Sala de instancia concluye que la posibilidad de que el incumplimiento no sea debida a una conducta culpable de la entidad queda reducida de manera notable, y ello porque nos encontramos ante una regulación sectorial y especializada, y que el volumen y ámbito de actuación de CEPSA en el mercado de productos petrolífero permiten atribuir a eta entidad un conocimiento profundo tanto de dicho mercado como de la normativa de aplicación. Razonamiento que es conforme con la doctrina de esta Sala, por todas STS de 21 de octubre de 2014 (rec. 2319/2011), en la que dijimos: "[...] conviene añadir que, tal como hemos señalado en otras ocasiones, no puede aducirse ausencia de culpabilidad en actuaciones referidas al cumplimiento de obligaciones especializadas y de las que el sujeto es perfectamente conocedor por razón de su actividad empresarial o profesional", y aunque dicha sentencia fue dictada en materia de telecomunicaciones, su doctrina es plenamente aplicable a cualquier ámbito en el que se trate del cumplimiento de obligaciones especializadas, sin que esta Sala estime necesaria su matización o rectificación.

Por último, ya hemos dicho que la recurrente, al manifestar que un incumplimiento parcial no puede integrar la infracción contemplada por el artículo 62.4.c) LDC, fundamenta dicha aseveración en la inexistencia en este caso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo infractor, y ello al considerar que la resolución de 2009 no contenía un mandato claro y concreto y no hubo una intención de incumplir de forma deliberada. Ahora bien, aun en el supuesto de que el recurrente, que dita la STS de 21 de octubre de 2014 (rec. 2319/2011), referida a los incumplimientos o defectuosos cumplimientos de algunas de las obligaciones y al principio de proporcionalidad, estuviera denunciando que únicamente un incumplimiento total puede integrar la infracción contemplada por el artículo 62.4.c) LDC, y que en este caso no se da ese incumplimiento total pues el incumplimiento solo se refiere respecto a los contratos de comisión sujetos a normativa de competencia, el recurso tampoco podría admitirse, y ello porque esta cuestión no fue tratada por la sentencia, por lo que, o bien estamos ante una cuestión nueva o, de entenderse que se está ante una incongruencia de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la correspondiente incongruencia, que aquí no ha sido invocada.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente si procediera, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por su personación y oposición al recurso.