STS, 9 de Marzo de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera (E), dictó Sentencia, el veinticinco de marzo de dos mil nueve, en el Recurso número 1507 de 2007 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 1507/2007 seguido ante a Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sra. Fernández Perosanz, en nombre y representación de DON Jose Francisco , contra Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 24 de julio de 2007 (BOE de 13 de Agosto) por la que se establecen criterios de delimitación para la actuación de determinadas Mutualidades de Previsión Social, por lo que debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, la que se confirma en todos sus extremos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas causadas en este proceso".

SEGUNDO.- En escrito de veintiuno de abril de dos mil nueve, la Procuradora Doña Carmen Fernández Perosanz en nombre y representación de Don Jose Francisco , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintinueve de marzo de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de treinta de abril de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veinticuatro de junio de dos mil nueve, la Procuradora Doña Carmen Fernández Perosanz en nombre y representación de Don Jose Francisco , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de siete de septiembre de dos mil nueve.

CUARTO .- En escrito de veinte de enero de dos mil diez, el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dos de marzo de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de D. Jose Francisco recurre la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Tercera, de veinticinco de marzo de dos mil nueve, pronunciada en el recurso 1507/2007 , deducido por la representación procesal citada contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de veinticuatro de julio de dos mil siete que estableció criterios de delimitación para la actuación de determinadas Mutualidades de Previsión Social. La sentencia desestimó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida en el fundamento segundo se refiere a la condición del recurrente y la pretensión que ejercita en el proceso así como las razones que apoyan la impugnación de la resolución que recurre, y así expresa que "El interesado es Médico colegiado en Navarra y Mutualista de Previsión Sanitaria Nacional PSN, Mutua de Seguros a prima fija, y dice estar afectado por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y por ello le afecta de manera indirecta la resolución impugnada, pues desea que dicha Mutua sea alternativa al RETA sin que se vea obligado a afiliarse a la Mutual Médica de Cataluña y Baleares como única posibilidad alternativa a dicho RETA, dado que es un médico navarro y no quiere afiliarse a una mutua de Cataluña y Baleares. Recurre una resolución que a su juicio tiene carácter normativo, pues dice que la misma innova el ordenamiento jurídico al introducir una nueva previsión con efectos a partir de 1 de septiembre de 2007, no contemplada en la Disposición Adicional Decimoquinta de la citada LOSSP, mediante su Punto Segundo, dado que ninguna referencia existe en aquella Disposición Adicional 15ª a esta posibilidad de causar baja sin derecho a devolución de cuotas y el consiguiente alta en la mutualidad alternativa con efectos a partir del mes siguiente. Es así que la Resolución de 24 de julio de 2007 posibilita a las Mutuas que operaban con carácter obligatorio en un ámbito territorial determinado antes del día 10 de Noviembre de 1995, convertirse en alternativa al RETA para toda España, contemplando los Estatutos del Consejo Médico Colegial únicamente dos entidades de Previsión de afiliación obligatoria como requisito previo a las Colegiales, PSN y Mutual Médica de Cataluña y Baleares, pero el resultado final es que PSN no se ha contemplado como alternativa al RETA al tener la forma jurídica de Mutua, sin poder así competir en todo el territorio español frente a la alternativa RETA por causa de la limitación territorial que se extrae de la Disposición Adicional.

La resolución recurrida adolece de nulidad por falta de competencia del Director General que sólo tiene competencias reglamentarias en su ámbito doméstico, sin tener competencia para dictar disposiciones de carácter general con contenido ad extra, es decir, más allá de la potestad autoorganizativa de los departamentos que dirige y como así viene establecido en el artículo 18.1 de la LOFAGE , teniendo en fin sólo la facultad de proponer resoluciones al Ministro del ramo, pero sin competencia normativa y de su propia potestad doméstica de forma que la resolución recurrida va más allá de esta dicha potestad pues ni las Mutualidades ni sus Colegiados se sujetan a la potestad doméstica de la Administración dado que no son órganos de gestión integrados en la Administración General del Estado ni sujetos jerárquicamente al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. A su juicio también, la falta de audiencia a los Colegios Profesionales y que no han sido llamados a consultas ni han informado, la falta de intervención del Consejo de Estado que se precisa conforme su LO 3/1980, de 22 de Abril; en fin la infracción del principio de jerarquía normativa por contravención del párrafo 3 del apartado 1 de la citada Disposición Adicional en relación con el articulo 36.4 de los Estatutos del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, determinan la nulidad de la resolución. No existe además colegiación única en el ordenamiento jurídico español como pretende la demandada".

En el siguiente fundamento el tercero recoge la sentencia la postura procesal de la Administración demandada "A juicio de la demandada, el recurrente, como colegiado médico, y en tal interés particular, pretende empero el reconocimiento de una determinada situación a la entidad Previsión Sanitaria Nacional PSN, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, lo que sin duda constituye una situación procesal insostenible, pues dicha Mutua dispondrá conforme sus Estatutos de los correspondientes procedimientos para el ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus intereses sin que un tercero se pueda arrogar la pretendida defensa en Sede judicial de la misma, y siquiera su condición de consejero le autorice para ello, articulándose así con su pretensión una artificiosa legitimación, sin que corresponda a los Tribunales dar cobertura o amparar las situaciones de apariencia o de torticera utilización de las diferentes instancias procesales, procediendo en este caso un pronunciamiento de inadmisibilidad conforme el articulo 69 b) de la Ley Jurisdiccional . Por otro lado, la pretensión del reconocimiento de PSN como alternativa al RETA, es insostenible en el marco del Ordenamiento jurídico vigente, pues pretende que se dé a una Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija el tratamiento jurídico reservado en la Ley a las Mutualidades de Previsión Social, imposibilidad que no deriva ya de la resolución aquí recurrida, sino de la propia Ley 30/95, de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, en su Disposición Adicional Decimoquinta , modificada por Ley 50/98, de 30 de Diciembre , y en vigor, en virtud de lo establecido en el RDL 6/2004, de 29 de Octubre. La pretensión no es pues articulable por la vía del presente recurso, pudiendo en su caso ser planteamiento de lege ferenda, un mero derecho de petición.

Y finalmente, en cuanto a la pretendida incompetencia de la Dirección General, hay que remitirse al contenido del Real Decreto 1600/2004, por el que se regulaba hasta el 10 de Julio de 2008 la estructura básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuyo articulo 3 establece las funciones propias de la Dirección, entre ellas, la de ordenación jurídica del sistema de Seguridad Social, elaborando e interpretando las normas y disposiciones que afecten a dicho Sistema, interpretando la resolución recurrida el marco jurídico vigente y dirigiendo a colectivos con una vinculación de sujeción especial al Sistema de Seguridad Social, como son las Mutualidades de Previsión Social, y de otros, determinados profesionales colegiados afiliados al RETA con posterioridad a 10 de Noviembre de 1995, y por tanto, en el ámbito interno del sistema de Seguridad Social, recordando que el desarrollo reglamentario de la LOSSP está ejecutado por el RD 1430/2002, de 27 de Diciembre, y que es indudable el carácter interpretativo de la Resolución, como así consta del propio texto de su Memoria, sin efecto innovador o modificador".

En el fundamento cuarto la sentencia rechaza la inadmisión del proceso y examina el contenido tanto de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados, como de la resolución impugnada en el proceso en la instancia y transcribe ambas. "Pues bien, la primera cuestión a resolver sea (sic) de la posible inadmisibilidad del presente recurso, como propone la parte demandada, cuestión ante la que se observa de que (sic) el ahora demandante puede plantear a su instancia la presunta nulidad de la resolución aquí recurrida, en cuanto tiene el carácter de colegiado médico, y al que sin duda por tanto le puede afectar la cuestión de afiliación a PSN o bien a la Mutual Médica de Cataluña y Baleares; cuestión distinta sea (sic) que sus argumentaciones en por de su tesis y la concreta y a su juicio inherente consecuencia de la nulidad de la resolución pueda llevar aparejada el reconocimiento de aquella Mutua de Previsión Sanitaria Nacional, PSN, como alternativa al RETA, lo que sin duda, constituyéndose como una de las cuestiones de fondo propuestas, ha de resolverse a continuación y para cuya resolución es perfectamente articulable la vía del presente recurso, procediendo así por ello su plena admisibilidad.

Es así, que la condición de determinadas Mutualidades de previsión social como alternativa al RETA deriva de lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, de Ordenación de los Seguros Privados , en su redacción por la Ley 50/1998 , que disponía lo que sigue:

"1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos.

Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999.

No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la Obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por Incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del art. 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre . Si el Interesado teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.

2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995, cuyos Colegios profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del art. 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social , y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud.

   Los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho Régimen Especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a término la adaptación prevenida en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Quinta de esta Ley. Si la citada adaptación hubiese tenido lugar antes del 1 de Enero de 1999 , mantendrá su validez la opción ejercitada por el interesado al amparo de lo establecido en la mencionada Disposición Transitoria.

3. En cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos Colegios Profesionales".

   Recordar que la impugnada por el actor, resolución de 24 de Julio de 2007, dictada con posterioridad a la normativa sobre ordenación de seguros privados antes transcrita, lo que hace es venir a establecer criterios de delimitación para la actuación de determinadas mutualidades de previsión social como entidades alternativas a la obligación de alta en el RETA por cuenta propia o autónomos, diciendo en su Preámbulo y posteriores dos disposiciones, que:

   "La disposición adicional decimoquinta de la Ley 3011995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la redacción dada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, tras determinar la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la consecuente obligación de solicitar el alta en el mismo, de los profesionales colegiados que ejercieran su actividad por cuenta propia en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , vino no obstante a exonerar de dicha obligación a los colegiados que optaran por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que tuviera establecida el correspondiente Colegio Profesional, en tanto que la misma hubiera estado constituida con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre , es decir, que hubiera sido de adscripción obligatoria para el respectivo colectivo de profesionales colegiados.

   En la aplicación práctica de esta previsión legal se puso de manifiesto que algunas de las Mutualidades de Previsión Social establecidas para un determinado colectivo de profesionales habían resultado obligatorias en su adscripción sólo en relación con los integrantes de determinados colegios territoriales, lo que traía como consecuencia que esa función de alternativa al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos quedara circunscrita exclusivamente al ámbito provincial o de la Comunidad Autónoma en el que se hubiera dado dicho carácter obligatorio con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, criterio que ha sido el mantenido por las sucesivas Direcciones Generales de Ordenación de la Seguridad Social y de Ordenación Económica de la Seguridad Social, entonces existentes, y hasta el momento presente.

   Es evidente que de tal circunstancia se viene a derivar que colegiados que hayan iniciado, después de la repetida fecha, una misma actividad profesional podrán optar o no por quedar acogidos a una Mutualidad alternativa en función de que en el ámbito territorial de su correspondiente colegio hubiera sido o no obligatoria dicha Mutualidad.

   Sin por ello dejar de reconocer que esa diferencia de trato se halla justificada y que, conforme ha avalado el Tribunal Supremo, al derivar de una ausencia de identidad sustancial de los diferentes supuestos de hecho, no implica discriminación ni conculcación del principio de igualdad, no es menos cierto el agravio comparativo que en la práctica resulta y que implica que a colegiados que ejerciten una misma actividad profesional por cuenta propia les sean de aplicación diferentes regímenes jurídicos en orden a su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social, en razón al carácter voluntario u obligatorio que, en relación con un determinado ámbito geográfico, tuvo su correspondiente Mutualidad de Previsión Social en el pasado, que puede remontarse a muchos años atrás.

   Por otra parte, también han de tenerse presente las modificaciones que se han venido operando en la normativa reguladora del ejercicio de las profesiones colegiadas, a partir del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , y que han significado una profundización en la liberalización del ejercicio de dichas profesiones, eliminando las barreras que podían limita los beneficios de la colegiación única, lo que, aunque sea de modo indirecto, afecta al presupuesto de la colegiación tomado en consideración en la regulación llevada a cabo en la mencionada disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 .

   En consecuencia con lo expuesto, esta Dirección General, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 3 del Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, ha resuelto:

   Primero.- Las Mutualidades de Previsión Social que, de conformidad con lo previsto en el párrafo tercero del apartado 1 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , vinieran actuando como alternativas al alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos pero circunscritas únicamente al ámbito territorial de algunos colegios profesionales, con efectos de 1.° de septiembre de 2007 podrán extender su actuación como entidades alternativas, con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de acuerdo con la legislación aplicable.

   Segundo.- Los profesionales colegiados que, habiendo iniciado su actividad profesional por cuenta propia con posterioridad al l0 de noviembre de 1995, hubieran quedado obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y que, de conformidad con lo previsto en la presente Resolución, pasaran a disponer de una Mutualidad de Previsión Socia! por la que pudieran optar como alternativa al alta en dicho Régimen Especial, podrán causar baja en este último si optaran por su inclusión alternativa en la correspondiente Mutualidad. Dicha baja, que en ningún caso dará ocasión a devolución alguna de las cuotas ingresadas, producirá efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que se haya formulado la solicitud de baja, la cual deberá ser presentada en el plazo improrrogable de seis meses a contar desde la fecha de la presente Resolución. Transcurrido dicho plazo no podrá ser admitida ninguna solicitud que se formule en dicho sentido".

   Y en el fundamento quinto expresa los argumentos que le llevan a rechazar el recurso y manifiesta que "Recodar también que por tanto los requisitos para que una determinada Mutualidad pueda funcionar como alternativa al RETA, además de su naturaleza característica de aseguramiento privado, complementaria a la Seguridad Social, recogida en el artículo 64 de la Ley 30/1 995 , consisten entre otros, en que se trate de una Mutualidad que haya establecido un Colegio Profesional y que su constitución sea anterior al 10 de Noviembre de 1995, requisitos ambos que figuran explícitamente en la Disposición que acabamos de transcribir, además de que los miembros de los colegios profesionales de que se trate tengan que adscribirse obligatoriamente a la Mutualidad de que se trate, o a alguna de las prestaciones que reconoce, para poder así constituir una alternativa al RETA, que como todos los regímenes de la Seguridad Social, es obligatorio para los que se encuentren en su campo de aplicación.

   Ahora bien, aunque es cierto que la Mutua PSN se constituye antes del 10 de Noviembre de 1995 y está establecida por el Colegio Oficial de Médicos, como uno de los grupos mínimos obligatorios al que inscribirse para colegiarse según los Estatutos de la Organización Médica Colegial, es el caso que lo característico de las Mutualidades es que estas llevan a cabo su modalidad aseguradora mediante aportaciones a prima fija o variable de los mutualistas, como previene en particular el apartado 2 del articulo 1 del Real Decreto 2615/1 985, de 4 de Diciembre , que aprueba su Reglamento, y en el caso que nos ocupa, la resolución recurrida no viene a regular mas que determinados criterios que precisan una determinación debido a los tratamientos diferenciados de situaciones no coincidentes pero sí próximas que generan una sensación social de agravio comparativo, como puede ser el caso del profesional de la medicina que en función de que ejerza su actividad en el ámbito territorial de un determinado Colegio Profesional, tendrá o no opción a que la cobertura de sus contingencias sociales pueda ser garantizada únicamente por el RETA o también, alternativamente, por una Mutualidad de Previsión Social, siendo así que el elemento condicionante de tal diferencia radique únicamente en la circunstancia de que la Mutualidad en cuestión fuera o no de adscripción obligatoria en un determinado territorio en una referencia temporal no inferior a doce años.

   De esta forma resulta que se había operado a través del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , regulador del ejercicio de las profesiones colegiadas una liberalización del ejercicio de tales profesiones, tendente a la eliminación de barreras que podrían limitar los beneficios de la colegiación única, lo que difiere del modelo de colegiación que regia anteriormente y que fue tomado así en hora de regular la cuestión mediante la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995. Por ello, parecía conveniente el dictado de una resolución como la aquí recurrida, por cuanto esta viene a establecer criterios flexibles de interpretación posibilitantes de que las Mutualidades de Previsión Social que se encuentren debidamente habilitadas para desarrollar su función aseguradora en todo el territorio del Estado, puedan extender a ese mismo ámbito su actuación como una alternativa al Reta, respecto de sus colegiados, aún cuando su actuación como Mutualidad obligatoria antes del 10 de Noviembre de 1995 se hubiera limitado a determinado espacio territorial. Por ello, no nos encontramos, como pretende el recurrente, ante una innovación del ordenamiento jurídico sino ante la concreción mediante una resolución emanada según sus facultades, del órgano competente para ello, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. Por tanto, la referencia de dicha resolución de 24 de Julio debe entenderse a aquella Mutualidad que operaba con carácter obligatorio en el ámbito territorial determinado antes del día 10 de Noviembre de 1995, en concreto, en este caso Mutual Médica de Cataluña y Baleares y que a la postre, ostentaban dicha formula jurídica, reconociendo el actor que PSN no la ostenta a pesar de las enmiendas que fueron presentadas al Proyecto de la Ley LOSSP. Por ello y en fin, la pretensión del actor de que se contemple a PSN como alternativa al RETA, no tiene relación directa con la resolución aquí recurrida, teniendo en cuenta como ya se advierte, que dicha PSN es una Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, y no una mutualidad de previsión social, carácter que no deriva en modo alguno de la propia resolución recurrida sino de la Ley 50/95, de 8 de Noviembre, de Ordenación de los Seguros Privados y por ello se encuentra excluida del ámbito de la Disposición Adicional Decimoquinta .

   Por ello la Mutua citada no cumplía los requisitos que se vienen a establecer en el Punto Primero de la resolución recurrida, pues esta se refiere a Mutualidades de Previsión Social que vinieren actuando como alternativa al RETA pero circunscritas únicamente al ámbito territorial de algunos colegios profesionales; precisamente lo que pretende la norma es adecuar la actuación de este tipo o clase de mutualidades territoriales, a la posibilidad de extensión de su actuación como entidades alternativas con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de la legislación aplicable, ello en consonancia con las operadas a partir del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de Junio , que ha supuesto una liberalización del ejercicio de determinadas profesiones colegiadas, eliminando así las barreras que podrían limitar los beneficios de la colegiación única.

   Siendo así pues que la Disposición adicional decimoquinta parte para considerar alternativa al RETA de que la Mutualidad de que se trate sea una de las amparadas en el artículo 1.2 del Real Decreto 2615/1985 , de que en este número se está aludiendo a las Mutualidades como entidades que ejercen una modalidad aseguradora que se financia mediante aportaciones de los mutualistas, y de que la adscripción obligatoria a la Mutualidad recurrente se limitaba a una de dichas Mutualidades, puede concluirse que la modalidad obligatoria de que se trata no es la característica de una Mutualidad de previsión social, sino que se trata de una protección otorgada por el Colegio a sus colegiados, y por tanto no se puede hablar en este caso en puridad de adscripción obligatoria a una Mutualidad, puesto que lo obligatorio aquí no es lo típico de una Mutualidad de previsión social.

   La conclusión anterior obliga a la desestimación del Recurso".

   TERCERO.- El recurso consta de cuatro motivos, todos planteados al amparo del apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

   El primero de ellos mantiene que la sentencia incurre en infracción "de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 (LOSSP ), en la redacción dada por la Ley 50/1998, norma que impide optar por alternativa al RETA con posterioridad a 1999 . Se considera que la disposición impugnada tiene naturaleza normativa, y ha procedido a la apertura de un nuevo plazo de opción de alternativa al RETA hasta enero de 2008 que no es admisible y que excede de la competencia del órgano autor al suponer una innovación del ordenamiento".

   El segundo afirma también que la sentencia infringe esa misma "Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 (LOSSP ), que sólo otorga la condición de alternativa al RETA a las Mutualidades que eran obligatorias en los términos establecidos en 1995; sin que exista colegiación única tras el R.D. Ley 6/2000 . La Resolución impugnada modifica el ámbito territorial de las mutualidades, innovando también en este aspecto el ordenamiento".

   El tercer motivo imputa a la sentencia la infracción "del artículo 18.1 de la LOFAGE , y de la Jurisprudencia sobre la "potestad doméstica" de los Directores Generales. La norma aprobada excede del ámbito competencial del órgano que la ha dictado, produciendo efectos ad extra".

   Y por último el cuarto de los motivos achaca a la sentencia la "infracción del artículo 24.1.c) de la Ley del gobierno, al no constar (puesto que se considera norma jurídica) el trámite de audiencia y los informes preceptivos".

   Por su parte el Sr. Abogado del Estado considera que la " Sentencia de 25 de marzo de 2009 debió inadmitir el recurso por haber sido interpuesto por persona no legitimada, y ello:

   1. Por inexistencia de afección real. Cierto que el recurrente y la propia sentencia aluden a "la posibilidad" de afección, pero, cierto, también, que, pese al tiempo transcurrido, sigue hablándose de adverso de "posibilidad" y no de "realidad" de la afección.

      Descartado que el recurrente sea trasunto del Ministerio Público y descartado que un proceso tenga por finalidad la resolución de controversias doctrinales o, simplemente ideales, la inexistencia de afección real debió traducirse en una sentencia declarativa de la inadmisibilidad de su recurso.

   2. Por accionar en interés de tercero del que no ostenta su representación voluntaria y, menos, su representación legal. En efecto, lo que el recurso persigue, vía impugnación de una resolución interpretativa, es conseguir un objetivo "contra legem", en concreto, contra la Disposición Adicional Decimoquinta (en su redacción por Ley 50/98 ) de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, y ese objetivo no es otro que el de que se extienda a una Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija el tratamiento jurídico reservado por la Ley a las Mutualidades de Previsión Social.

      De ahí que, acertadamente, declarara el Abogado del Estado en la instancia que "la pretensión de reconocimiento de Previsión Sanitaria Nacional como alternativa al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante, RETA) es insostenible en el marco del Ordenamiento Jurídico vigente".

      El hecho de que esta representación comparezca en concepto de parte recurrida no le impide la alegación de vicios de orden público, bastantes por sí solos para determinar un pronunciamiento de inadmisibilidad.

      En consecuencia, procede solicitar hoy de esa Excma. Sala el pronunciamiento de una sentencia declarativa de la inadmisibilidad del recurso por inobservancia de los requisitos exigidos y por carencia manifiesta de fundamento (apartados a) y d) de la Ley de la Jurisdicción.

      En cuanto al motivo tercero opone que el motivo se centra "en el supuesto carácter innovador de la resolución, pero, ante lo forzado de esta alegación, se tiene por bastante recordar, con la sentencia recurrida (página 15), que:

      "parecía conveniente el dictado de una resolución como la aquí recurrida, pro cuanto ésta viene a establecer criterios flexibles de interpretación posibilitantes de que las Mutualidades de Previsión Social que se encuentren debidamente habilitadas para desarrollar su función aseguradora en todo el territorio del Estado, puedan extender a ese mismo ámbito su actuación como una alternativa al Reta, respecto de su colegiados, aún cuando su actuación como Mutualidad obligatoria antes del 10 de noviembre de 1995 se hubiera limitado a determinado espacio territorial, Por ello, no nos encontramos, como pretende el recurrente, ante una innovación del ordenamiento jurídico sino ante la concreción, mediante una resolución emanada según sus facultades, del órgano competente para ello, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social

      ".

      Y al motivo cuarto opone que no existe "infracción del art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno por falta de audiencia de los Colegios Profesionales (y, aún de Memoria Económica, Informe sobre impacto de género, audiencia de otros interesados y dictamen del Consejo de Estado).

      Amén lo discutible de esta denuncia atendido que no sido formulada por colegio Profesional alguno, careciendo la resolución de 24 de julio de 2007 de eficacia ad extra y de carácter innovativo, es un puro exceso exigir la observancia del procedimiento de elaboración de los reglamentos regulado en el art. 24 de la Ley 50/97 .

      Sólo indicar, para concluir, que mayúscula habría sido sin duda la sorpresa del Supremo Órgano Consultivo (que lo es del Gobierno) si se le hubiera sometido a un dictamen el proyecto de una muy modesta resolución de un Director General".

      CUARTO.- Antes de referirnos a los motivos propiamente dichos que plantea el recurrente es preciso resolver acerca de la inadmisión que patrocina el Sr. Abogado del Estado y que funda en que la Sala de instancia no debió reconocer legitimación al recurrente para ejercer la acción que ejercitó puesto que lo hacía en favor de la Mutua Previsión Sanitaria Nacional afirmando que la misma debía ser considerada como alternativa al RETA.

      Esa pretensión de inadmisión no puede ser atendida. Si la representación del Estado no estaba conforme con esa declaración de la sentencia reconociendo legitimación al recurrente, porque según dice carecía de afección real o accionaba en interés de tercero del que no ostentaba representación voluntaria y, menos, representación legal, lo que debió hacer la defensa del Estado es recurrir la sentencia en ese aspecto, y plantear a través de su recurso ese defecto en que a su juicio pudo incurrir la sentencia.

      Y tampoco es posible plantear esta cuestión en el escrito de oposición porque esa causa no es de las referidas como supuesto de inadmisión en el Art. 93.2 de la Ley de la Jurisdicción que pueden invocarse de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del Art. 94.1 sino hubieran sido rechazadas por el tribunal en el trámite establecido en el artículo 93. Y es que esa posible falta de legitimación tiene que ver con la inadmisión del recurso en la instancia y no con el recurso de casación donde solo se puede plantear si se recurre la sentencia de instancia.

      Iniciando ahora el examen de los motivos que contiene el recurso, todos ellos al amparo del apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción , y, por tanto, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" el primero considera que la disposición impugnada tiene naturaleza normativa, y ha procedido a la apertura de un nuevo plazo de opción de alternativa al RETA hasta enero de 2008 que no es admisible y que excede de la competencia del órgano autor al suponer una innovación del ordenamiento".

      El motivo no puede aceptarse. La Resolución de 24 de julio de 2007, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, objeto del recurso en la instancia, establece criterios de delimitación para la actuación de determinadas mutualidades de previsión social como entidades alternativas a la obligación de alta en el régimen especial de la seguridad social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, pero no altera como no podía ser de otra manera el contenido de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Tal y como expresa en su número primero lo que hace la resolución es permitir que las Mutualidades de Previsión Social que, de conformidad con lo previsto en el párrafo tercero del apartado 1 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , vinieran actuando como alternativas al alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos circunscritas únicamente al ámbito territorial de algunos colegios profesionales, con efectos de 1.° de septiembre de 2007 puedan extender su actuación como entidades alternativas, con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de acuerdo con la legislación aplicable. Y de igual modo en su segundo número permite que los profesionales colegiados que, habiendo iniciado su actividad profesional por cuenta propia con posterioridad al l0 de noviembre de 1995, hubieran quedado obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y que, de conformidad con lo previsto en la presente Resolución, pasaran a disponer de una Mutualidad de Previsión Social por la que pudieran optar como alternativa al alta en dicho Régimen Especial, pudieran causar baja en este último si optaran por su inclusión alternativa en la correspondiente Mutualidad. Y para el supuesto de que hicieran uso de esa opción en el plazo establecido para ello en ningún caso daría ocasión a devolución alguna de las cuotas ingresadas, sin que transcurrido dicho plazo pudiera ser admitida ninguna solicitud formulada en dicho sentido.

      Por lo tanto no se modifica la Disposición legal ni se innova nada sino que lo se produce es una decisión que adopta esa forma de Resolución y que interpreta y acomoda la Disposición mencionada, adaptándola a una situación posterior creada por normas sobrevenidas que la hacen posible, como fue el Real Decreto-Ley 6/2000 que permitió que la colegiación en un Colegio posibilitase a los colegiados beneficiarse de cuantas oportunidades otorgaba el que la misma alcanzase a todo el territorio nacional, y con ánimo de corregir agravios comparativos entre profesionales, permitió a su vez a las Mutuas de Previsión Social actuar en toda España y no quedar circunscritas al ámbito territorial del Colegio que las creó. Y para ello estaba habilitada la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social a tenor de lo dispuesto por el Art. 3.1 k) del Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio en cuanto le corresponde "la realización de las funciones de ordenación jurídica del sistema de la Seguridad Social, elaborando e interpretando las normas y disposiciones que afecten a dicho sistema".

      El segundo de los motivos que se apoya en el mismo apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción mantiene que la sentencia vulneró la "Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 (LOSSP ), que sólo otorga la condición de alternativa al RETA a las Mutualidades que eran obligatorias en los términos establecidos en 1995; sin que exista colegiación única tras el R.D. Ley 6/2000 . La Resolución impugnada modifica el ámbito territorial de las mutualidades, innovando también en este aspecto el ordenamiento".

      Tampoco este motivo puede estimarse. En realidad el argumento es el mismo que el expuesto en el anterior motivo, en tanto que sostiene que se modifica el contenido de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 para permitir que Mutualidades de Previsión Social que tenían un ámbito de actuación territorial circunscrito al del Colegio Profesional que las creó puedan actuar como alternativa al RETA en todo el territorio nacional y autorizar que los profesionales que hubieran iniciado su actividad profesional con posterioridad al 10 de noviembre de 1995 y hubieran quedado obligatoriamente incluidos en el RETA pasaran a disponer de una Mutualidad de Previsión Social por la que pudieran optar como alternativa a ese régimen especial concediendo un plazo para poder ejercitar esa opción. Y como ya expresamos esa Resolución no innovaba nada ni contrariaba la norma legal sino que en uso de las funciones de interpretación de las disposiciones que afectaban al sistema y que tenía encomendada reglamentariamente la Dirección General permitían proceder de ese modo a ampliar el ámbito de actividad de determinadas Mutuas y a ejercer un derecho de opción también a determinados profesionales.

      Por lo que hace al tercero de los motivos el mismo afirma que la sentencia infringió "el artículo 18.1 de la LOFAGE , y de la Jurisprudencia sobre la "potestad doméstica" de los Directores Generales. La norma aprobada excede del ámbito competencial del órgano que la ha dictado, produciendo efectos ad extra".

      Tampoco este motivo puede prosperar. Efectivamente el Art. 18.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado afirma que corresponde a las Direcciones Generales "ejercer las competencias que les sean atribuidas" y en este caso y como hemos reiterado la letra k) del Art. 3.1 del Real Decreto 1600/2004 otorga a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social la interpretación de las normas y disposiciones que afectan a la impugnada y sin contrariar la norma legal elaborar un medio por el que solventaba una situación superada ampliando el ámbito territorial de actividad de determinadas Mutualidades, y permitiendo ejercitar a determinados profesionales una opción alternativa de la que no habían podido disponer.

      Y por último el cuarto de los motivos achaca a la sentencia la "infracción del artículo 24.1.c) de la Ley del gobierno, al no constar (puesto que se considera norma jurídica) el trámite de audiencia y los informes preceptivos".

      Este motivo final debe correr igual suerte que los anteriores. La sentencia no infringió el Art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno, de 27 de noviembre de 1997 , que dentro del procedimiento de elaboración de los reglamentos impone la audiencia a los ciudadanos a cuyos derechos e intereses legítimos afecte la disposición que se elabore a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que les agrupen o representen. Pero evidentemente eso se refiere a normas reglamentarias pero no como en este caso sucede a una Resolución elaborada por una Dirección General en el ámbito de su actuación sin duda alejada de la naturaleza de una disposición general de rango reglamentario.

      QUINTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

      EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

      EL REY

      Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 3411/2009 , interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Tercera, de veinticinco de marzo de dos mil nueve, pronunciada en el recurso 1507/2007 , deducido por la representación procesal citada contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de veinticuatro de julio de dos mil siete que estableció criterios de delimitación para la actuación de determinadas Mutualidades de Previsión Social, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas al recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.