STS, 17 de Enero de 2011
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2011:814 |
| Número de Recurso | 1641/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de 12 de enero de 2007, en el recurso de suplicación nº 706/07 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 12 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 923/06, seguidos a instancia de D. Mario contra dicho recurrente y PERFALER CANARIAS, S.L., sobre derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,
El 28 de diciembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos nº 923/06, seguidos a instancia de D. Mario contra dicho recurrente y PERFALER CANARIAS, S.L., sobre derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso interpuesto por Perfaler Canarias S.L. y el Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30 ".
La sentencia de instancia, de 12 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- DON Mario , mayor de edad, cuya demás circunstancias constan, ha venido prestando servicios para la codemandada PERFALER en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, desde el 8.03.2004, como monitor de natación, y percibiendo salario de 19,77 euros/día. ----2º.- DON Mario viene prestando servicios, primeramente y en el periodo comprendido entre el 9.5.2003 y el 8.2.2004, suscribiendo posteriormente el 8.3.2004 contrato de trabajo de duración determinada con Perfaler Canarias, por necesidades de la empresa, y cuyo objeto del servicio lo constituye las prestación de servicios como "monitor de natación en la piscina municipal de San Fernando de Maspalomas, sin que dicho contrato indique período alguno de duración". ----3º.- En la ejecución de esas funciones, al menos en el período comprendido entre 2002 a 2005, el actor recibía órdenes directas por parte del Ayuntamiento a través del entonces coordinador de deportes Don Jose Pedro . No consta que personal alguno de Perfaler dé instrucciones al actor. Perfaler no proporciona al actor medios o instrumentos para el desarrollo de su profesión. ---- 4º.- En comisiones periódicas y frecuentes, se reúnen los coordinadores de deportes del Ayuntamiento y coordinadores de Perfaler Canarias a fin de fijar las directrices del servicio. ----5º.- Se interpuso reclamación administrativa previa y correspondiente demanda conciliatoria".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por DON Mario , contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, y contra PERFALER CANARIAS S.L., debo declarar y declaro que se ha producido una cesión ilegal del trabajador entre ambas codemandadas, reconociendo el derecho del actor a trabajar como monitor de natación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con carácter indefinido, antigüedad de 8.03.2004 y salario según convenio colectivo de personal laboral de dicho Ayuntamiento".
El Procurador Sr. Ferrer Recuero, en representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, mediante escrito de 29 de abril de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de mayo de 2001 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala de 17 de mayo de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.
Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que se mantienen en suplicación que el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, primero directamente desde el 9 de mayo de 2003 y luego desde el 8 de marzo de 2004 como monitor de natación en la piscina municipal a través de un contrato de duración determinada con la empresa Perlafer Canarias S.L. En el hecho probado tercero se hace constar que en la ejecución de sus funciones y al menos en el período comprendido entre 2002 a 2005, el actor recibía órdenes directas por parte del Ayuntamiento a través del entonces coordinador de deportes D. Jose Pedro . No consta que personal alguno de Perfaler dé instrucciones al actor. Perfaler no proporciona al actor medios o instrumentos para el desarrollo de su profesión. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que apreció la existencia de cesión, razonando que la empresa contratista no ha puesto en juego su organización, limitándose a un mero suministro de mano de obra.
Contra este pronunciamiento recurre en casación el Ayuntamiento demandado, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 29 de mayo de 2001 . Se trata en ella de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la Tesorería General y una empresa privada; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar". La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra sentencia de 21 de marzo de 1997 y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la Tesorería General de la Seguridad Social fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.
Existe la contradicción que se alega. Pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, porque la doctrina de la Sala ya se ha unificado en las sentencias de 17 de diciembre de 2010 (recursos 1673/2009 , 1647/2010 , 1655/2010 , 1656/2010 , 1814/2010 , 1815/2010 , 2093/2010 , 2094/2010 , 2114/2010 , 2120/2010 , 2412/2010 ), en las que, en síntesis, se establece que para que exista la cesión de trabajadores no es preciso que la empresa cedente sea una empresa aparente, pues, a estos efectos, basta que se produzca un fenómeno interpositorio, en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición. De esta forma, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio que no pone en juego su organización empresarial. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.
En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por el actor como monitor de natación en la piscina municipal se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de asumir formalmente las obligaciones empresariales. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes del coordinador de deportes del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero hecho de sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.
Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 del Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 de la Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador recurrido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de 12 de enero de 2007, en el recurso de suplicación nº 706/07 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 12 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 923/06, seguidos a instancia de D. Mario contra dicho recurrente y PERFALER CANARIAS, S.L., sobre derechos. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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