STS 19/2011, 11 de Febrero de 2011

Por escrito registrado el veintitrés de julio de dos mil cuatro por el Juzgado Decano de Ponferrada, el Procurador de los Tribunales don Juan Alfonso Conde Álvarez, obrando en representación de Auxiliar de Tejados, SL, interpuso demanda de juicio ordinario contra Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL (Caliter), Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato .

En dicho escrito, la representación procesal de la demandante alegó, en síntesis, que la misma se dedicaba a la fabricación, montaje y comercialización de materiales auxiliares para la construcción. Que la demandada Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL lo hacía a fabricar y comercializar transformados de madera con aislamiento, también destinados a la construcción.

Que, hasta el mes de julio de dos mil tres, don Oscar y don Remigio fueron trabajadores por cuenta de la demandante, con puestos de responsabilidad en el departamento comercial de la misma, integrado por ambos y un tercero ajeno al proceso y del que dependían hasta veintidós agentes, distribuidos por provincias.

Que los otras dos personas físicas demandadas, don Torcuato y don Santos , fueron, hasta agosto y julio de dos mil tres, respectivamente, agentes comerciales de la demandante.

Que los referidos cuatro demandados fundaron la sociedad Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, a cuyo capital social cada uno aportó un veinticinco por ciento. Que Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL, sociedad unipersonal, fue constituida, el veinticuatro de marzo de dos mil tres, por quien era, además de único socio, el administrador, don Torcuato . Que el objeto de la misma eran las actividades relacionadas con cubiertas, aislamientos térmicos y acústicos para la construcción.

Añadió la representación de la demandante, que ésta fabricaba y vendía un producto denominado " Thermochip ", formado con material aislante, muy idóneo para ser utilizado en la construcción de cubiertas, tejados y elementos similares, el cual tuvo una gran acogida en el mercado español desde su lanzamiento, lo que hizo que la actora, con diecisiete años de existencia, se hubiera convertido en la primera empresa nacional en el sector. Que, igualmente, la sociedad demandante había registrado como marca el término y logotipo " Thermochip ".

Con esos antecedentes, la demandante atribuyó a los demandados la comisión de diversos actos desleales. Así, alego que:

El veinticinco de abril de dos mil tres, cuando todavía trabajaban para la actora, don Remigio , don Oscar , don Torcuato y don Santos constituyeron Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL.

El veintisiete de junio de dos mil tres, don Oscar y don Remigio comunicaron a la demandante su decisión de denunciar la relación laboral que a ella les unía, por razones personales y con efectos desde el catorce de julio de dos mil tres, con lo que la demandante quedó descabezada en su departamento comercial.

En los meses de julio y agosto de dos mil tres causaron baja como trabajadores de la actora, respectivamente, don Torcuato y don Santos y, en los de julio a diciembre del mismo año, lo hicieron diez de los veintidós agentes comerciales de la demandante, los cuales pasaron a trabajar para Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL.

A tales hechos consideró les eran aplicables los artículos 14 y 16, apartado 3, de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

En septiembre de dos mil tres la actora se enteró de que, entre sus clientes, circulaba un catálogo titulado "Calipac en lo más alto ", en el que Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL promocionaba un producto, llamado " Calipac ", que era una réplica del " Thermochip " y que en la página 2, vuelta, del mismo aparecía una fotografía de la construcción de un complejo hotelero hecha por ella, no por las empresas de los demandados.

Además, alegó que no era posible que en tan poco tiempo la referida sociedad demandada hubiera podido realizar las pruebas, ensayos y correcciones de que resultaban los datos técnicos mencionados en el catálogo, por lo que era lógico pensar que lo que hizo fue copiar, con leves variaciones, las características técnicas de su producto conocido como "Thermochip ", añadiendo que lo mismo sucedía con los precios, ya que las tarifas aplicadas al "Calipac" no eran otros que los aplicados por la demandante, multiplicados por un coeficiente.

A tales hechos consideró eran aplicables los artículos 5, 6, 11 y 12 Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

También alegó que varios clientes rompieron su relación con ella por la actuación de las personas físicas demandadas, dos de los cuales - Montajes CIAB, SL, de Orense, y Lanik Ingenieros, SA, de Guipúzcoa - eran particularmente importantes.

Que el cinco de diciembre de dos mil tres, apareció publicado un artículo en Diario de León, con declaraciones de dos de los demandados que contenía alguna inexactitud sobre cuando dejaron de trabajar para la actora.

Que, también, en una página web de don Torcuato , siete meses después de rota la relación laboral con la demandante, se expresaban las excelencias del producto " Thermochip " de la demandante y que, en mayo de dos mil cuatro, aparecía la foto antes mencionadas de una obra del catálogo de " Calipac " y la cubierta de una piscina realizada con "Thermochip ".

A tales hechos entendió la demandante que eran aplicables los artículos 5, 6, 7, 11 y 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, 3.4 y 6 de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre , general de publicidad.

Añadió que, como consecuencia de tales hechos, la demandante había perdido buena parte de sus clientes, con disminución de la facturación correspondiente al ejercicio dos mil tres, en las zonas en que operaban los agentes que se dieron de baja. Que, para el cálculo de los perjuicios, tomaba como referencia el año dos mil dos, si bien el del ejercicio de dos mil cuatro habría que calcularlo cuando el mismo se cerrase, de modo que, son esa salvedad, los cifraba en la suma de novecientos cincuenta y ocho mil doscientos cuatro euros, con veintitrés céntimos (958.204,23 €), a los que había que añadir los daños morales y de imagen sufridos.

Señaló como preceptos aplicables los artículos 5, 6, 7, 11, 12, 14, 16, apartado 3, de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, así como los artículos 1, 4, 6, 34 y 41 Ley 32/1.988, de 10 de noviembre , de marcas, 3.4 y 6 de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre , general de publicidad.

En el suplico de la demanda interesó la representación de la sociedad demandante una sentencia " que condene a los demandados a los siguientes pronunciamiento: 1.- Que se declare, de conformidad con los dispuesto en el artículo 18, ordinal primero, de la Ley de competencia desleal, la deslealtad de los actos descritos en el hecho tercero de la demanda; específicamente y de forma añadida: a) Que se declare que la publicación y la difusión en el mercado del catálogo ‹Calipac› (documento número 13 de la demanda) por parte de la demandada ‹ Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL› se constituye, además, en un acto de publicidad ilícita, por engañosa y desleal, de conformidad con los artículos 3, 4 y 6 de la Ley general de publicidad. b) Que se declare que los demandados Torcuato y la mercantil ‹Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL› han utilizado de forma ilícita el nombre, gráfico y la marca ‹Thermochip› en su página web www.insobalear.com, con infracción añadida del artículo 34 de la Ley de marcas ". c) Que se declare que la señaladas en el hecho tercero, Apartado 3.3 «n fine» (documentos números 23 a 25), en la página web «www.insobalear.com» por parte de los demandados Torcuato y la mercantil « Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL » se constituye, además, en un acto de publicidad ilícita. por engañosa y desleal, de conformidad con los artículos 3, 4 y 6 de la Ley General de Publicidad.- 2° . Que se ordene taxativamente a los demandados que cesen en la realización de los actos de competencia desleal con 1ª prohibición de que los puedan reanudar en el futuro, de con dad lo dispuesto en el art. 18.2° de la Ley de Competencia Desleal , para lo cual se dispondrán todas las medidas necesarias a tal fin, entre las cuales deberán incluirse las siguientes: a) la mercantil « Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL » se abstendrá y tendrá prohibido utilizar el catálogo de Caliplac (documento n° 13 de la demanda), con fundamento añadido en los artículos 29 y 31 de la Ley General de Publicidad , al incluir una publicidad ilícita, por engañosa y desleal; b) los demandados Torcuato y la mercantil «Cubiertas Aligeradas de Baleares, S.L» deberán abstenerse y tendrán prohibido utilizar el nombre, el gráfico y la marca «Thermochip» en su página web «www.insobalear.com)›, así como en cualquier otra que pudieran crear en el futuro, con fundamento añadido en los artículos 41.1 .a de la Ley de Marcas .- c) los demandados Torcuato y la mercantil «Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL» deberán abstenerse y tendrán prohibido utilizar en su página web «www.insobalear.com» las fotografías señaladas en el hecho tercero, Apartado 3.3 «in fine» (documentos núms. 23 a 25), por infracción añadida de los artículos 29 y 31 de la Ley General de Publicidad, al incluir una publicidad ilícita.- 3º Que se remuevan los efectos de los actos desleales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.3° de la Ley de Competencia Desleal , a cuyo efecto: a) la mercantil «Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL. » deberá retirar del mercado todos los ejemplares del catálogo de Caliplac (documento n° 13 de la demanda); b) los demandados Torcuato y la mercantil «Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL» deberán retirar de su página web «wwwinsobalear.com» las fotografías señaladas en el hecho tercero, Apartado 3.3 «in fine» (documentos números 23 a 25).- 4°. Que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.4° de la Ley de Competencia Desleal , se ordene a los codemandados Torcuato y la mercantil «Cubiertas Aligeradas de Baleares, S.L.» la realización de una publicidad correctora y aclaratoria en su página web «www.insobalear.com» durante un periodo de 6 meses, en la que inexcusablemente se precisará lo siguiente: a) que ni el producto Caliplac, ni Insobalear, ni la mercantil «Cubiertas Aligeradas de Baleares, S.L.» guarda ninguna relación con el producto y la marca «Thermochip», y que este producto se suministra en España por la actora Auxitesa, con expresión concreta de su nombre y razón sociales, su domicilio, teléfono y página web; b) que las cubiertas de las fotografías señaladas en el hecho tercero, Apartado 3.3 «in fine» de la demanda (documentos núms. 23 a 25), pertenecientes al Pazo de Adrán y una piscina de un complejo polideportivo en Granollers) no han sido realizados con Caliplac, sino con el producto «Thermochip», suministrado por la actora Auxitesa.- 5º. Se declare, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.5° de la Ley de 0 Desleal , el derecho de la actora a ser indemnizada por los perjuicios derivados de la conducta abusiva y los actos de competencia desleal de los demandados, y se les condene, de forma conjunta y solidaria, al pago de las cantidades que a continuación se explicitan y las que se determinen durante el presente juicio o en ejecución de sentencia, conforme a los criterios fijados en el Hecho Cuarto de la demanda: a) novecientos cincuenta y ocho mil y ocho mil doscientos cuatro euros con veintitrés céntimos de euro (958.204,23 €), en concepto la cartera de clientes durante el Ejercicio 2003, de acuerdo con los criterios señalados en el hecho cuarto, Apartado 4.1 .A.- b) La cantidad resultante de aplicar las bases de cálculo de indemnización fijadas en el hecho cuarto, apartado 4.1.B, a los datos que se obtendrán en el momento en que la actora Auxitesa cierre el Ejercicio 2004, en concepto de compensación por la pérdida de la cartera de clientes durante dicho Ejercicio.- c) El daño moral que se determine por el Juzgador, en uso de su potestad discrecional, teniendo en cuenta los datos aportados en la demanda (tales como la publicidad en medios de comunicación masivos con datos incorrectos y falseados, ofrecimiento engañoso y confuso de su producto en Internet exponiendo fotografías de cubiertas realizadas con el producto de la competencia, alusiones a la marca de la competencia, etc.), las circunstancias concurrentes en la demandante (departamento comercial capitidisminuido, fuerza de ventas anulada, pérdida de clientes de referencia...) y el beneficio obtenido por los demandados en su actuación dañosa, de confor con lo expuesto en los fundamentos de derecho, Apartado VII - fondo del asunto -, Apartados D y F.- 6º. Se publique tres veces íntegramente la Sentencia, a costa de los demandados, en dos diarios de tirada nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.5º de la Ley de Competencia Desleal , así como con lo dispuesto en los artículos 41.1.1 de la Ley de Marcas y 31 .d de la Ley General de Publicidad.- 7º . Se imponga a los demandados al abono total de las costas del procedimiento".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Ponferrada, el cual, por auto de diecisiete de noviembre de dos mil cuatro , se inhibió a favor de los Juzgados de Primera Instancia de Palma de Mallorca.

Las actuaciones fueron finalmente repartidas por el Juzgado Decano de esta última ciudad al Juzgado de Primera Instancia número Seis de Palma de Mallorca, el cual la admitió a trámite, con el número 1.315/2.004, conforme a las normas del juicio ordinario.

Los demandados fueron emplazados y se personaron en las actuaciones. Don Santos lo hizo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Elena García San Miguel Hoover, don Oscar , don Remigio y Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SA por la Procurador de los Tribunales doña Elena García San Miguel Hoover, don Torcuato y Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL, también, por la Procuradora de los Tribunales doña Elena García San Miguel Hoover.

Todos los demandados negaron en sus escritos de contestación la concurrencia de los actos desleales que la demandante les atribuía.

En el suplico de su escrito de contestación, la representación de don Santos interesó del Juzgado de Primera Instancia que tuviera " por contestada la demanda formulada de contrario, y previos los trámites preceptivos, dicte sentencia desestimando totalmente los pedimentos interesados de contrario en su escrito de demanda, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este juicio a la parte demandante" .

En el suplico de su escrito de contestación, la representación de Don Oscar , don Remigio y Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia que tuviera " por contestada la demanda formulada de contrario, y previos los trámites preceptivos, dicte sentencia desestimando totalmente los pedimentos interesados de contrario en su escrito de demanda, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este juicio a la parte demandante".

En el suplico de su escrito de contestación la representación procesal de don Torcuato y Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL interesó tuviera " por contestada la demanda formulada de contrario, y previos los trámites preceptivos, dicte sentencia desestimando totalmente los pedimentos interesados de contrario en su escrito de demanda, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este juicio a la parte demandante" .

Celebrados los actos de audiencia pública y del juicio, los días siete de abril y dieciséis de junio de dos mil cinco, admitida y practicada la prueba que había sido propuesta, el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Palma de Mallorca dictó sentencia con fecha el cinco de julio de dos mil seis, con la siguiente parte dispositiva. " Fallo. Se estima parcialmente la demanda formulada a instancia de Auxiliar de Tejados, SA representada por el Procurador don Francisco Gayá contra Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, don Oscar , don Remigio , don Torcuato , don Santos y Cubiertas Aligeradas de Baleares, SLU y: 1º) Se declara la deslealtad de los actos descritos en el hecho tercero de la demanda, específicamente y de forma añadida: a) Que la publicación y difusión en el mercado del catálogo Caliplac por parte de Caliter, se constituye, además, en un acto de publicidad ilícita, por engañosa y desleal, b) Que la inclusión y difusión de las fotografías señaladas en el hecho tercero, apartado 3.3, in fine, en la página "www.insobalear.com" por parte del demandado Sr. Torcuato y Caliber, se constituye además en un acto de publicidad ilícita por engañosa y desleal.- 2º.- Se condena a los demandados para que cesen de forma inmediata en la realización de los actos de competencia desleal con la prohibición de que los puedan reanudar en el futuro, para lo cual se dispondrán todas las medidas necesarias a tal fin, entre las cuales deberán incluirse las siguientes: a) La mercantil Caliter se abstendrá y tendrá prohibido utilizar el catálogo de Caliplac, al incluir publicidad ilícita, por engañosa y desleal. b) Los demandados Sr. Torcuato y la mercantil Caliber deberán abstenerse y tendrán prohibido utilizar en su página web "www.insobalear.com las fotografías señaladas en el hecho tercero, apartado 3.3 in fine, al incluir publicidad ilícita.- 3º.- Se condena a los demandados a remover a los efectos de los actos desleales, a cuyo efecto: a) Caliter deberá retirar del mercado todos los ejemplares del catálogo caliplac. b) Los demandados Sr. Torcuato y Caliber deberán retirar de su página web "www.insobalear.com las fotografías señaladas en el hecho tercero de la demanda. 4°.- Se condena a los codemandados Sr. Torcuato y a la mercantil Caliber la realización de una publicidad correctora y aclaratoria en su página web "www.insobalear.com" durante un periodo de seis meses en la que inexcusablemente se precisará lo siguiente: a) Que ni el producto caliplac, ni Insobalear, ni Caliber guardan ninguna relación con el producto y la marca Thermochip y que este producto se suministra en España por Auxitesa, con expresión concreta de su nombre y razones sociales, su domicilio, teléfono y página web. b) Que las cubiertas de las fotografías señaladas en el hecho tercero, apartado 3.3 in fine de la demanda, pertenecientes al Pazo de Adrán y una piscina de un complejo polideportivo de Granollers, no han sido realizadas con Caliplac sino con Thermochip, suministrado por Auxitesa.- 5°.- Se declara, el derecho de la actora a ser indemnizada por los perjuicios derivados de la conducta de los demandados, y se les condena, de forma conjunta y solidaria, al pago de las cantidades que a continuación se explicitan: a quinientos setenta y seis mil ochocientos veintinueve euros con cero nueve céntimos (576.829'09€) (480.087'44€+96.74l'65€) en concepto de compensación por la pérdida de la cartera de clientes durante el ejercicio del año 2003, según hecho cuarto apartado 4.l.A. b) La cantidad de ochocientos once mil doscientos ochenta y seis euros con ochenta y dos céntimos (811.286'82€) (553.560'8€ + 257.726'02€) derivada del ejercicio 2.004, en concepto de compensación por la pérdida de la cartera de clientes durante dicho ejercicio, según el hecho cuarto apartado 4.1.B. 6º.- Se condena a la publicación de los fundamentos de derecho y parte dispositiva de la sentencia, a costa de los demandados, en dos diarios de tirada nacional. 7º.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Palma de Mallorca de cinco de julio de dos mil seis fue recurrida en apelación por ambas partes litigantes.

Las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la que fueron turnadas a la Sección Quinta, que tramitó los recursos y dictó sentencia con fecha veintidós de junio de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Auxiliar de Tejados, SL.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cubiertas Aligeradas Termoacústicas SL -en adelante, Caliter-, Cubiertas Aligeradas de Baleares SLU -en adelante, Caliber-, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato .- Se revoca parcialmente la sentencia de cinco de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Palma cuyo fallo en el apartado 5º debe quedar como sigue: 5º. Se declara el derecho de la actora a ser indemnizada por los perjuicios derivados de la conducta de los demandados, y se les condena de forma conjunta y solidaria, al pago de las siguientes cantidades: a) 103.364,83 euros en concepto de indemnización por la pérdida de facturación en los años 2003 y 2004 en las zonas de influencia de los agentes que han pasado a trabajar con los demandados. b) 149.709,75 euros en concepto de indemnización por la pérdida de un importante volumen de ventas respecto de Lanik Ingenieros y Montajes Ciab SL, en los años 2003 y 2004.- Las costas causadas en esta apelación por el recurso de apelación interpuesto por la actora corren a cargo de la apelante.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por los demandados ".

Por auto de dos de julio de dos mil siete, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca decidió lo que sigue: " Que debemos aclarar y aclaramos la resolución dictada en el presente rollo, en el sentido de añadir el Fundamento de derecho sexto, transcrito anteriormente, así como incluir un apartado c) en el punto 5º del Fallo, cuyo tener literal es el siguiente: " 5º c) Dichas cantidades devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde que se notificó a las partes la sentencia de primera instancia ".

Las representaciones procesales de Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, Cubiertas Aligeradas de Baleares, SLU, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato y de Auxiliar de Tejados, SL interpusieron, contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de veintidós de junio de dos mil siete , recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Por providencia de diecinueve de septiembre de dos mil siete la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca mandó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de ocho de septiembre de dos mil nueve , decidió: " 1º) Admitir los recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, respectivamente, por las representaciones procesales de Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, Cubiertas Aligeradas de Baleares, SLU, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato y de Auxiliar de Tejados, SL , contra la sentencia dictada en fecha veintidós de junio de dos mil siete, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el rollo de apelación número 568/2006 dimanante de los autos de juicio ordinario numero 1351/2004 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Palma de Mallorca.- 2º) Y entréguese copias de los escritos de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes personadas ante esta Sala para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandados, Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato , se compone de dos motivos, en los que, con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recurrentes denuncian:

La infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La infracción del artículo 217, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso de casación interpuesto por los demandados, Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL (Caliter), Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato , se compone de nueve motivos, en los que los recurrentes denuncian, con apoyo en los apartados 1 y 2, ordinal tercero, del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

La infracción del artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La infracción del artículo 6 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La infracción del artículo 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, y de la jurisprudencia que los interpreta.

La infracción del artículo 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La infracción del artículo 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La infracción del artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La infracción de la jurisprudencia que establece el marcado carácter restrictivo de los tipos de actos desleales descrito en la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

La infracción de la jurisprudencia que establece el carácter resarcitorio de la condena a publicar la sentencia y la consiguiente exigencia de proporcionalidad en su imposición.

El recurso extraordinario por infracción procesal por interpuesto por la demandante, Auxiliar de Tejados, SL, se compone de dos motivos, en los que, con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinales segundo y cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la recurrente denuncia:

La infracción del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La infracción del artículo 217, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso de casación interpuesto por la demandante, Auxiliar de Tejados, SL, se compone de un único motivo, en el que la recurrente, con apoyo en los apartados 1 y 2, ordinal tercero, del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

ÚNICO. La infracción de los artículos 1.101, 1.106, 1.107 y 1.092 del Código Civil y 18.5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña María del Mar Montero de Cózar y Millet, en nombre y representación de Auxiliar de Tejados, SL, y el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, Cubiertas Aligeradas de Baleares, SLU, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato , impugnaron los recursos interpuestos de contrario, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el día diecinueve de enero de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

La demandante, Auxiliar de Tejados, SL, fabrica, instala y vende materiales auxiliares para la construcción y, en particular, un producto aislante, denominado " Thermochip ", que se distingue en el mercado con varias marcas.

Hasta el mes de julio de dos mil tres, formaban parte del departamento comercial de Auxiliar de Tejados, SL tres personas. De ellas, dos eran los demandados don Oscar y don Remigio .

El referido departamento comercial mantenía contacto permanente con un número determinado de agentes y de distribuidores, que vendían los productos de Auxiliar de Tejados, SL en distintas provincias de España.

Los demandados son, en primer término, los citados don Oscar y don Remigio , vinculados laboralmente a Auxiliar de Tejados, SL, hasta que, en el mes de julio de dos mil tres, decidieron extinguir sus relaciones laborales con ella.

También han sido demandados don Torcuato y don Santos , que ejercían las funciones de agentes de la sociedad demandante en Baleares y Aragón y, como se ha dicho, constituyeron Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL con los anteriormente mencionados.

Igualmente la demanda se ha dirigido contra Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, constituida, en el mes de abril de dos mil tres, por las cuatro personas que han sido citadas. Su objeto es la fabricación y venta de trasformados de madera con efectos aislantes, destinados a la construcción.

En particular, dicha sociedad vende un producto denominado "Calipac" , de características similares al que elabora la demandante con el nombre " Thermochip ".

Finalmente, ha sido demandada Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL, constituida en marzo de dos mil tres, como sociedad unipersonal, por don Oscar , con el fin de dedicarse a actividades relacionadas con la utilización de aislamientos térmicos y acústicos en la construcción de cubiertas.

Sin perjuicio de destacar más adelante otros aspectos de interés para la decisión de los recursos extraordinarios interpuestos contra la sentencia de apelación, cabe señalar que los comportamientos que, en la demanda, Auxiliar de Tejados, SL atribuyó a los demandados son, en síntesis, los que siguen:

1. El veinticinco de abril de dos mil tres, cuando todavía trabajaban para ella, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato constituyeron una sociedad, denominada Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, con la finalidad de hacerle competencia.

2. En junio de dos mil tres - con efectos desde el siguiente mes -, don Oscar y don Remigio pusieron fin, por decisión unilateral, a la relación laboral que a cada uno les unía con ella.

   Don Santos y don Torcuato hicieron lo propio en julio y agosto del mismo año.

3. En los meses de julio a diciembre de dos mil tres, diez de los agentes que promovían las ventas de sus productos, rompieron unilateralmente la relación con Auxiliar de Tejados, SL e iniciaron otra similar con Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL.

4. En septiembre de dos mil tres, Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL distribuyó en el mercado un catálogo, titulado " Calipac en lo más alto ", con la finalidad de promocionar la compraventa de dicho producto.

   Afirmó la demandante que el " Calipac " no era más que una reproducción del elaborado por ella con el denominativo " Thermochip ", así como que las condiciones técnicas atribuidas a aquel no habían sido comprobadas, sino que eran una copia de las de éste. Y que el régimen de precios había sido tomado del elaborado por ella para su repetido producto, con una variante uniforme.

5. En una de las páginas del referido catálogo, aparecía la fotografía de determinada obra que había sido ejecutada por ella, con su producto, y no por Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL con el suyo.

6. Añadió que, como consecuencia de la actuación de los demandados en la promoción y venta del producto denominado " Calipac ", varios de sus clientes - dos muy importantes por el volumen de las ventas - dejaron de formularle pedidos.

7. También alegó que, en una página web de don Torcuato , se continuaba haciendo publicidad del " Thermochip " varios meses después de extinguida la relación laboral que unía al mismo con Auxiliar de Tejados, SL.

   Y que, en mayo de dos mil cuatro, aparecieron en dicha página las fotografías de ciertas obras ejecutadas por ella y no por alguno de los demandados.

   Los relatados actos son, según la demandante, ilícitos, de acuerdo con las leyes 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal - artículos 5, 6, 7, 11, 12, 14 y 16, apartado 3 -, 32/1.988, de 10 de noviembre , de marcas, vigente en las fechas a considerar - artículo 31 - y 34/1.988, de 11 de noviembre , general de publicidad - artículos 1, 4 y 6 -.

   En el suplico de la demanda Auxiliar de Tejados, SL pretendió la declaración de las correspondientes ilicitudes y la condena de todos los demandados a cesar en los relatados comportamientos, a la remoción de sus efectos, a indemnizarle en los daños y perjuicios causados y a costear la publicación de la sentencia.

   El Juzgado de Primera Instancia estimó en lo sustancial la demanda y declaró cometidos por los demandados todos los actos ilícitos a que se refieren los antes mencionados artículos - excepto los previstos en la Ley 32/1.988 , de marcas - y, además, otros dos - los tipificados en los artículos 9 y 10 de la Ley 3/1.991 -, condenando a los demandados en términos semejantes a los interesados por la actora.

   La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación que interpuso la demandante y estimó, en parte, el que lo había sido por los demandados contra el pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios causados a aquella, cuyo importe redujo considerablemente.

   Contra dicha sentencia han interpuesto las dos partes litigantes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, a los que damos respuesta seguidamente, previas las siguientes precisiones:

   1. - El texto de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal aplicable a los comportamiento apuntados es el que se corresponde con la redacción originaria de la misma.

   2. - Aunque los demandados habrán tenido distinta participación en cada uno de los numerosos actos desleales que la demandante les atribuye, en la sentencia recurrida no se establece distinción entre ellos y lo propio sucede con los recursos, por lo que nos referiremos a todos de un modo unitario.

   3. Uno de los motivos, el octavo, del recurso de casación de los demandados - en el que atribuyen al Tribunal de apelación un supuesto desconocimiento de la jurisprudencia sobre el carácter restrictivo de las tipificaciones de los actos de competencia desleal contenidas en la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal - no es tal y no merece, por ello, específica respuesta. Lo que no quiere decir que no nos basemos en la jurisprudencia para dar sentido a las antes mencionadas imputaciones, al examinar los demás motivos.

En el primero de los motivos de su recurso extraordinario por infracción procesal, Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL, Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato - en lo sucesivo, los demandados o los recurrentes - denuncian, con apoyo en el ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 218, en relación con el 216, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirman que la sentencia de apelación está viciada de incongruencia, tanto " ultra y extra petitum ", como por omisión de pronunciamiento o carencia de exhaustividad.

1. Según los recurrentes la sentencia de apelación es incongruente "ultra petitum " porque en ella han sido condenados a abonar a la demandante, en concepto de indemnización del daño moral, una suma que supera la que, en el momento oportuno del proceso, determinó la supuesta perjudicada.

   La lectura del fallo de la sentencia recurrida pone de relieve la falta de justificación de esta primer submotivo.

   En efecto, según la parte dispositiva de dicha resolución, las indemnizaciones impuestas a los ahora recurrentes responden exclusivamente a los conceptos consistentes en " pérdida de facturación " y "pérdida de un importante volumen de ventas ", esto es, a daños puramente patrimoniales, en cuanto originados directa o indirectamente por la privación, el menoscabo o el deterioro de un bien de tal naturaleza.

   En el fundamento tercero de su sentencia, el Tribunal de apelación argumentó que la indemnización del perjuicio patrimonial sufrido por la demandante se debía aumentar " para incluir los daños morales que la actuación de los competidores desleales ha causado ". No obstante, al precisar cuales fueron esos daños, la sentencia recurrida no menciona otros que no sean meramente patrimoniales.

2. Afirman los recurrentes que la sentencia es incongruente " extra petitum ", porque en ella se mantuvo, no obstante su recurso de apelación, la condena que les había impuesto el Juzgado de Primera Instancia como autores de los actos ilícitos que se tipifican en los artículos 9 y 10 de la Ley 3/1991 - denigración y comparación -, a pesar de que no les habían sido imputados en el escrito de demanda.

   El motivo debe ser estimado en esta parte, dado que es incongruente una declaración que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes - " iudex iudicare debet secundum allegata et probata partibus " -.

   Es cierto que el elemento fáctico de la causa de la pretensión declarativa de la deslealtad de un acto, prevista en la regla primera del artículo 18 de la Ley 3/1.991 , está constituido no por la calificación efectuada por las partes, sino por el comportamiento individualizado y descrito como ilícito en la mencionada Ley.

   Pero, como afirman los recurrentes, el escrito de demanda no contiene referencia alguna a los actos de denigración y comparación que, en los artículos 9 y 10 de la Ley 3/1.991 , se tipifican como desleales - ni a los propios preceptos -.

   Incurrió, por ello, la Audiencia Provincial en incongruencia, razón por la que, como establece la regla séptima de la disposición adicional decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede dejar sin efecto el fallo de la sentencia recurrida y hacer lo mismo, ahora como Tribunal de instancia, con los pronunciamientos declarativos y de condena contenidos en la sentencia del Juzgado en aplicación de los artículos 9 y 10 de la Ley 3/1.991 .

3. Por último, los recurrentes sostienen que la sentencia de segunda instancia es incongruente por omisión, porque en ella se afirma - fundamento de derecho primero - que " ninguna de las partes... discute el relato de hechos probados que la sentencia enumera" .

   Alegan que, en contra de ello, en la apelación denunciaron las incorrecciones en que, según consideraron, había incurrido la sentencia apelada en la fijación de los hechos.

   Siendo cierto esto último, no está justificada esta tercera parte del motivo, dado que la Audiencia Provincial añadió, a la declaración antes transcrita sobre la inexistencia de debate respecto de los hechos declarados probados, las significativas palabras " si bien lógicamente a la hora de interpretarlos les atribuyen unas consecuencias absolutamente opuestas ". Además de ello, en los fundamentos sucesivos de su sentencia, el referido Tribunal dio respuesta a cada una de las alegaciones formuladas por los apelantes en relación con el " factum ".

En el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal los demandados denuncian, con el mismo apoyo normativo que el anterior, la infracción del artículo 217, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alegan que la sentencia recurrida no contiene una relación de los hechos que el Tribunal de apelación consideró probados y que en ella se reproducen las violaciones de las reglas de la carga de la prueba cometidas en la de la primera instancia.

El motivo se desestima.

En primer término, porque el escrito de interposición no cumple la exigencia de razonada exposición de la infracción o vulneración cometida - impuesta por el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, ya que no se identifican los supuestos en que pudo haberse cometido la misma.

Y, en todo caso, porque la Audiencia Provincial, como antes el Juzgado de Primera Instancia, se limitó a afirmar la deslealtad de los comportamientos de los demandados a la vista de los hechos que consideró probados. Y no hay que olvidar que las reglas de la carga de la prueba - como ha destacado, entre otras muchas, la sentencia de 29 de diciembre de 2.009 - tienen por única finalidad determinar a cuál de las partes han de ser atribuidos los efectos negativos de la falta de demostración de un hecho relevante en el proceso sobre el que el Tribunal no hubiera llegado a formarse un juicio de certeza. Por ello, la infracción de dichas reglas - hoy contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, con anterioridad, en el 1.214 del Código Civil - sólo se produce cuando, una vez constatado el vacío probatorio, el Tribunal atribuye tales efectos negativos a la parte a la que no corresponde según la norma de aplicación.

En el primero de los motivos del recurso de casación señalan los demandados como infringido el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, tal como la jurisprudencia lo interpreta.

Afirman los recurrentes que la Audiencia Provincial, como antes el Juzgado de Primera Instancia, no había llegado a identificar ninguna conducta con sustantividad propia susceptible de dar vida autónoma al tipo descrito en el referido artículo. Y que, en contra de la jurisprudencia que lo ha interpretado, lo que hizo fue utilizarlo como refuerzo de los demás señalados en la demanda, para poder calificar, como opuestas a la buena fe, las mismas conductas que había declarado ilícitas a la luz de ellos.

El motivo se desestima.

1. Es cierto, como señalan los recurrentes, que la jurisprudencia, en su labor de complementar el régimen de fuentes del ordenamiento, ha rechazado que el artículo 5 sea utilizado para calificar como desleales conductas que, para ser lícitas, basta con que superen el control de legalidad impuesto por los preceptos de la propia Ley que se redactaron específicamente para reprimir los de su mismo tipo.

   Así, la sentencia de 24 de noviembre de 2.006 precisó que el artículo 5 no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley.

   Las sentencias de 8 de octubre de 2.009 y 22 de noviembre de 2.010 recordaron, con cita de otras, que " el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ".

   La sentencia de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que " es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones".

   La sentencia de 24 de noviembre de 2.006 reiteró que "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ".

2. El artículo 5 describe un tipo abierto, inspirado en el estándar de la buena fe, cuyo fin no es otro que permitir la represión de " la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal " - en términos de la exposición de motivos de la Ley -, esto es, posibilitar que se califiquen como desleales conductas no descritas en los preceptos que le siguen, pero que merezcan la represión. Lo que sucederá cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 , sean contrarias al modelo o estándar que el precepto comentado proclama - el cual se impuso a otros términos "sectoriales y de inequívoco sabor corporativo ", tales como " la corrección profesional " o los "usos honestos en materia comercial e industrial ", este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883 -.

3. La declaración de hechos probados que contiene la sentencia de la primera instancia, aceptada por el Tribunal de apelación, evidencia que don Oscar y don Remigio - junto con otros dos demandados - constituyeron Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL para que compitiera con Auxiliar de Tejados, SL, en el mismo mercado y con similar producto, mientras prestaban servicios retribuidos por ella. Y, también, que ejecutaron los actos de preparación imprescindibles para que la nueva empresa entrara en funcionamiento inmediatamente de desvincularse de quien les daba trabajo.

   En términos de la sentencia de 1 de junio de 2.010 " no nos encontramos, pues, ante un caso en el que un socio o trabajador de una empresa se marcha y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra ", sino ante un comportamiento contrario al estándar establecido en el artículo 5 , en cuanto implica un aprovechamiento de los medios, organización y, al fin, esfuerzos del empleador, ejemplo de práctica desleal apta para falsear el mercado, cuyo funcionamiento está regido por el principio de libre competencia a impulsos de los méritos de cada uno y la eficiencia de las propias prestaciones.

En el segundo motivo del recurso de casación la norma que señalan los demandados como infringida es la del artículo 6 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal, tal como la jurisprudencia la interpreta.

Niegan los recurrentes, a la vista de los hechos declarados probados en las dos instancias, que concurran en el caso los presupuestos del mencionado precepto.

Recuerdan que, en las respectivas sentencias, quedaron afirmadas las diferencias existentes en la presentación de los respectivos productos de la demandante, Auxiliar de Tejados, SL y de la demandada Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL.

En efecto, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, se declaró demostrado que ambas sociedades " utilizan un color aislante distinto y que el embalaje también es de distinto color, de modo que externamente son diferenciables ". Y, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial, que el Juzgado de Primera Instancia " precisamente deja patente que existen diferencias de color, embalaje, etc.. "-.

El motivo se estima.

1. El artículo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión.

   En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artículo 6 describe responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado - como señaló la sentencia de 20 de mayo de 2.010 -.

   En efecto, al identificar la norma el objeto de la confusión del consumidor con " la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos ", pone de manifiesto que se está refiriendo a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado, mientras que el artículo 11 , lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales - sentencias de 11 de mayo de 2.004 , 7 de julio de 2.006 , 4 de marzo de 2.010 -.

   Por ello hemos declarado en numerosas ocasiones que la confusión contemplada en el artículo 6 tiene por objeto las creaciones formales lanzadas al mercado, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en aquel ámbito - sentencia de 23 de julio de 2.010 -.

2. Dos son las creaciones formales a las que, como posible objeto del riesgo de confusión descrito en el artículo 6, se refieren las sentencias de las dos instancias: (1) la presentación de los productos " Thermochip " y " Calipac ", respectivamente elaborados por la demandante, Auxiliar de Tejados, SL y la demandada, Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL; y (2) los catálogos en los que se indican las cualidades de cada uno, distribuidos para promover su compra.

   Pues bien, al dar respuesta al recurso de apelación de los demandados la Audiencia Provincial, afirmó como probable el riesgo de confusión negado por los apelantes. Pero lo hizo a partir de una serie de datos que, tras el correspondiente proceso discursivo, permitirían afirmar la realidad de algún otro tipo de acto desleal, pero en modo alguno del descrito en el artículo 6 , ya que dicha norma exige un comportamiento idóneo para crear confusión, ya sea en sentido estricto - falsa creencia de que el origen empresarial es el mismo -, ya en sentido amplio o asociación - falsa creencia de que, siendo el origen empresarial distinto, existen entre los distintos agentes conciertos económicos o jurídicos que explican la imitación -. Riesgo de confusión que se afirma, al fin, sin fundamento fáctico alguno que lo explique.

En el tercer motivo del recurso de casación los demandados acusan la infracción del artículo 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, tal como la jurisprudencia lo interpreta.

Niegan los recurrentes que, en los actos que le son atribuidos por las sentencias de las dos instancias, concurran los elementos precisos para la perfección del tipo de acto desleal que la mencionada norma describe.

En la sentencia recurrida - fundamento de derecho segundo - se establece que Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL " edita un catálogo antes de empezar la fabricación, con unas fotografías en que aparecen obras en que resulta imposible haber empleado esos productos que se ofrecen, en que se afirma que cumplen unos parámetros de calidad que no se pudo demostrar que se cumplieran y utilizando una marca que hasta meses después no fue concedida ". Y en la sentencia de la primera instancia - fundamento de derecho tercero -, en relación con el citado catálogo, que " se engaña y atribuye cualidades que puede poseer o no, pero que no ha realizado las pruebas que dice haber realizado para su acreditación, hace circular un catálogo en el que no se recoge el producto real de la demandada, no está fabricado, no hay obras hechas, no tiene marca, a lo más son algunos ensayos... ".

Niegan los recurrentes, en este motivo, que pueda hablarse de engaño por el hecho de poner en el mercado un catálogo antes de elaborar los productos a que el mismo se refiere o por atribuirse una marca que aun no está registrada.

1. El artículo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.

   Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.

   Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2.008 , el artículo 7 trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes - productos o servicios - que se le ofertan, estén equivocados sobre las características de los mismos que puedan influir en su voto económico.

2. Tienen razón los recurrentes al negar que todos los comportamientos que la sentencia recurrida les atribuye constituyan verdaderos actos de engaño - así, el mero uso de una marca no registrada -.

   Sin embargo, merece esa calificación la práctica consistente en atribuir al producto " Calipac " - como se da a entender en la última página del catálogo que lanzaron - la superación de unos controles técnicos a los que, realmente, el mismo no había sido sometido.

   El motivo se desestima.

Alegan los demandados en el motivo quinto de su recurso de casación - el cuarto no se examina, ya que en él impugnan una condena que ha quedado sin efecto por incongruente - que ha sido indebidamente aplicado por la Audiencia Provincial el artículo 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

En síntesis, niegan que, en contra de lo declarado en las dos instancias, hubieran cometido los actos de imitación desleal que dicho precepto describe.

El Tribunal de apelación - en el fundamento de derecho segundo de su sentencia - declaró ejecutado por los demandados un comportamiento de imitación sistemática de las prestaciones de la sociedad demandante, directamente encaminada a obstaculizar la afirmación de la misma en el mercado.

Sin embargo, al relatar la conducta que se hace merecedora de esa calificación, destacó dicho Tribunal que " nos hallamos ante una empresa que publicita un producto con un diseño y una estructura gráfica muy similar al de la actora, que emplea como vendedores a quienes hasta pocas fechas antes trabajaban para la actora, pero explícitamente dicen que es lo mismo pero un diez por ciento más barato. Pero es que, además y sobre todo, incorporan en el catálogo y mantienen en la página web de uno de los demandados fotografías de obras realizadas con materiales de la actora... ".

1. Como puso de relieve la sentencia de 4 de marzo de 2.010 - y la que en ella se cita - el objeto de la conducta de imitación a que se refiere, en sus distintos apartados, el artículo 11 de la Ley 3/1.991 , está constituido por las iniciativas empresariales y las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales.

   En particular, el tipo de deslealtad que sanciona dicho artículo en su apartado 3 presupone una imitación sistemática, lo que, al menos normalmente, sólo tendrá lugar cuando se imiten diversas iniciativas o prestaciones.

   Además, tal modalidad de imitación se considera desleal, pese a no generar riesgo de asociación ni comportar aprovechamiento indebido de la reputación o de esfuerzo ajeno - supuestos a los que se refiere el apartado 2 del mismo artículo -, porque se encamina a impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado de un competidor.

2. En el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida - así como la de la primera instancia, a la que aquella se remite - no hay referencia alguna a la sistematicidad de la imitación. Y la afirmación de una finalidad obstaculizadora, que necesariamente exige la norma para la comisión de esta modalidad de concurrencia parasitaria, carece en la sentencia recurrida de toda explicación, la cual, además, sería difícil de justificar razonablemente cuando la demandante presenta a su empresa como una de las más afirmadas en el mercado español, frente al intento de los demandados de asentar la suya, recientemente creada.

   El motivo se estima.

En el motivo noveno los demandados denuncian la infracción del artículo 12 Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, tal como es interpretado por la jurisprudencia.

Niegan los recurrentes, también aquí, la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo al que dicha norma se refiere.

La sentencia recurrida establece - en el fundamento de derecho segundo - que los demandados incluyeron " en el catálogo y mantienen en la página web de uno de los demandados, fotografías de obras realizadas con materiales de la actora, que en el sector profesional en que se mueven era conocido... ".

1. Como puso de relieve la sentencia de 23 de julio de 2.010 , el artículo 12 de la Ley 3/1.991 protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisición de reputación por sus creaciones formales, ante el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzca el efecto referido.

2. Los demandados, para promocionar la venta del producto " Calipac " por ellos elaborado, se sirvieron, antes de introducirlo en el mercado, de la buena fama que tenía el producto similar elaborado y empleado por la demandante. Y lo hicieron estableciendo una aproximación entre ambos por medio de las fotografías a que se refirió la sentencia recurrida.

El motivo se desestima, dado que con esa aproximación buscaron aprovecharse del prestigio del producto " Thermochip ", ganado en el mercado con el esfuerzo de su competidora, Auxiliares de Tejados, SL.

Se sirven los demandados del motivo séptimo para acusar la infracción del artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, tal como lo interpreta la jurisprudencia.

Alegan los recurrentes que, pese a atribuirles la sentencia recurrida una inducción a la terminación regular de un contrato - el que vinculaba a Auxiliar de Tejados, SL con sus agentes o, a lo más, con alguno de sus clientes -, no hay en ella referencia a las circunstancias que, según el apartado 2 del artículo 14 , han de concurrir para que la conducta sea desleal.

La sentencia de apelación se refiere - en el fundamento de derecho segundo - a la conducta de que se trata, con las siguientes palabras: " a la ruptura casi coincidente de un buen número de agentes comerciales de la entidad actora y su paso a trabajar con Caliter... no es tanto ese trasvase como el hecho de que se llevara a cabo por quienes habían constituido la nueva empresa que, a la sazón habían estado trabajando en Auxitesa como principales responsables de su departamento comercial e incluso en las primera visitas que giraban a los representantes de Auxitesa... ya tenían conversaciones en que dejaban al margen a ésta para convencer a aquellos de pasar a trabajar con Caliter, se trata también de un supuesto perfectamente tipificado en el apartado 2 del artículo 14 ... para conseguir su incorporación al mercado de los paneles de sándwich de madera, persiguiendo, lógicamente, la eliminación del competidor ".

De los distintos actos que el artículo 14 describe, el único que, en principio, podría atribuirse a los demandados es el consistente en la inducción a la terminación regular de un contrato. Se entiende que el libre mercado admite una lucha por la clientela y los factores de producción, de acuerdo con los postulados de la competencia por eficiencia propia. Pero no se tolera la intromisión en relaciones contractuales ajenas, para provocar su extinción, si concurren determinadas circunstancias que se consideran lesivas para el buen funcionamiento del mercado.

En definitiva, el tipo de deslealtad del artículo 14, apartado 2, presupone la existencia de una relación contractual entre terceros y que un partícipe en el mercado ejerza sobre una de las partes una influencia consciente e idónea, para que ponga fin regularmente al vínculo contractual. Pero, además, reclama que concurra, como medio, un engaño que provoque error en el inducido, o, como fin, el de difundir o explotar un secreto industrial o empresarial, o, como propósito, la intención de eliminar a un competidor del mercado - circunstancias sin las que el ofrecimiento de mejores condiciones laborales a trabajadores, comerciales a los clientes, y contractuales a los distribuidores, es plenamente lícito -.

La sentencia de 1 de abril de 2.002 destacó, al respecto, que " los comportamientos del apartado 2 de dicho artículo sólo se reputan desleales si tienen por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o van acompañados de ‹circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas›, expresión que denota un indudable elemento subjetivo o intencional " - y reproduciendo los términos de la de 11 de octubre de 1.999, señaló que " la sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo... que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado...; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa ".

La sentencia de 8 de octubre de 2.007 se refirió a la clientela, señalando que " en principio, la lucha por la captación de la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican ".

La sentencia de 23 de mayo de 2.007 - al igual que la posterior de 13 de marzo de 2.009 - prestó atención a la intención de eliminar a un competidor del mercado, en cuanto propósito de necesaria concurrencia, en su caso, para la calificación de la deslealtad. Señaló que " una cosa es que la marcha de trabajadores de una empresa a otra pueda crear dificultades momentáneas a la primera y que toda empresa desee contratar para el mejor desarrollo de su actividad las personas con experiencia en el tipo de trabajo, y otra distinta que sólo ello pueda servir de fundamento a una supuesta intención de eliminar a la empresa competidora " .

2. Como se expuso, la Audiencia Provincial atribuyó a los demandados ese propósito para aplicar el apartado 2 del artículo 14 a la invitación que formularon a diversos agentes de la demandante para que prestaran sus servicios a la sociedad que habían creado. Pero es lo cierto que tal imputación, no sólo carece de apoyo alguno en el relato de hechos probados en que el Tribunal de apelación se basó, sino que, como se expuso para rechazar la aplicación del artículo 11, apartado 3, resulta contrario a la situación en el mercado de las dos sociedades litigantes.

El motivo se ha de estimar.

El desconocimiento del sentido resarcitorio que, según los demandados, atribuye la jurisprudencia - en aplicación de la regla quinta del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal - a la condena a costear la publicación de la sentencia declarativa de los actos ilícitos concurrenciales, se señala por los mismos como razón del noveno y último de los motivos de su recurso de casación.

Alegan que han sido condenados a publicar los fundamentos y el fallo de la sentencia de primera instancia en dos periódicos de tirada nacional y que, dadas las circunstancias, tal medida resulta desproporcionada, dado su coste.

1. La finalidad resarcitoria de la publicación de la sentencia se establecía en el artículo 18, regla 5ª, de la Ley 3/1.991 , en la redacción vigente cuando los hechos desleales acaecieron. La necesaria proporcionalidad de la medida va implícita en su utilidad al servicio de la misma función.

2. Ello sentado, la condena a que los demandados soporten el coste de la publicación en dos diarios de tirada nacional de la parte dispositiva y de la extensa fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, no sólo es improcedente, por la estimación de diversos de los motivos de los recursos extraordinarios de los demandados, sino también desproporcionada, ya que la función resarcitoria que dicha medida debe cumplir se satisface, con menores costes, con la publicación, en un solo diario de tirada nacional, de un resumen de la parte dispositiva del fallo que ha ganado firmeza.

En esos términos procede estimar el motivo.

En el primero de los motivos de su recurso extraordinario por infracción procesal, denuncia Auxiliar de Tejados, SL, con apoyo en los ordinales segundo y cuarto del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 218 de la propio Ley y 24 de la Constitución Española.

Alega la recurrente que la Audiencia Provincial, al determinar la indemnización a que tiene derecho por la disminución de facturación causada por el comportamiento desleal de los demandados, ha incurrido en un error de cálculo, que se traduce en una diferencia de casi tres mil euros en su perjuicio.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, de ser el denunciado un mero error de cálculo a partir de los datos y cifras sobre los que se ha determinado la cantidad - que es lo que en el motivo se afirma -, el apartado 2 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponía a la recurrente, para la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, la carga - omitida - de pedir su subsanación por el trámite previsto en el artículo 214 de la misma Ley , en cuanto remedio procesal con función estrictamente reparadora de los errores materiales - en términos de la sentencia de 25 de mayo de 2.010 -.

En el segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, señala Auxiliar de Tejados, SL como norma infringida la del artículo 24 de la Constitución Española.

Afirma que la sentencia recurrida no contiene una motivación suficiente de su condena al pago de las costas generadas por el recurso de apelación que interpuso contra la del Juzgado de Primera Instancia.

El motivo se desestima.

Es cierto que el respeto al derecho que el referido precepto constitucional reconoce a las partes a obtener una resolución fundada implica, además de que la misma deba estar motivada - en el sentido de contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer los criterios jurídicos en que se basa la decisión - la exigencia de que la motivación contenga una fundamentación en derecho, garantía de que la resolución no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurre en error patente, pues, en tales casos, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia - sentencia del Tribunal Constitucional 163/2.008, de 15 de diciembre -.

Por ello, en la interpretación de los artículos 24 y 120, apartado 3 , de la Constitución Española, el Tribunal Constitucional exige que las sentencias contengan las razones que permitan conocer los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión - sentencias 196/2.003, de 27 de octubre , 262/2.006, de 11 de septiembre , y 50/2.007, de 12 de marzo -. Sin embargo, puntualiza que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre -, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio -.

2. El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas del recurso de apelación, que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurrente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la misma Ley , que sanciona, como regla general, el principio del vencimiento total - inspirado, como recuerda la sentencia de 9 de junio de 2.006 , en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón" -. Añade el precepto, como excepción a la regla de imposición de costas al recurrente cuando sean desestimadas todas sus pretensiones, que el Tribunal de apelación puede apreciar que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo supuesto, para no aplicar le regla del vencimiento, deber explicar o motivar suficientemente su decisión.

3. La Audiencia Provincial impuso a Auxiliar de Tejados, SL las costas causadas con su recurso apelación, como consecuencia de haberlo desestimado íntegramente. Y, en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, apoyó dicha decisión con una mera remisión a la norma del 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, a diferencia de lo que acontecería si la Audiencia Provincial hubiera aplicado la excepción a la regla del vencimiento que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para los casos de existencia de serias dudas de hecho o de derecho, la referencia al artículo 398 de la misma Ley resulta bastante para conocer el criterio jurídico en que se fundamentó la decisión de condena, esto es, el " iter " decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. La ley habló por la boca del Tribunal, de un modo inequívoco.

Por otro lado, el motivo no es más, realmente, que la expresión de la discrepancia de la recurrente con que el Tribunal de apelación no hubiera aplicado la excepción prevista en el artículo 394 a la regla general del vencimiento objetivo. Con otras palabras, la demandante se sirve de la exigencia de motivación como medio indirecto para cuestionar el fondo de la decisión sobre las costas de la segunda instancia, lo que no cabe. Tanto más si, como precisa la sentencia de 5 de mayo de 2.008 , la jurisprudencia solo admite el control en casación de los pronunciamientos sobre costas procesales que hayan infringido la regla objetiva del vencimiento, correctamente aplicada.

En el único motivo del recurso de casación señala Auxiliar de Tejados, SL como normas infringidas las de los artículos 1.101, 1.106, 1.107, 1.092 del Código Civil y 18, regla quinta , de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

Alega la recurrente, en primer término, que la indemnización impuesta a los demandados era sensiblemente inferior a los daños que los mismos le causaron y que ello fue la consecuencia de haber aplicado el Tribunal de apelación un criterio - el de atender al beneficio neto que hubiera obtenido y no obtuvo - inadecuado, por motivos conceptuales y prácticos.

1. Es cierta la posibilidad de que el lucro cesante se determine conforme a diferentes criterios, pero es evidente que si el aplicado es el de los beneficios que el perjudicado no obtuvo y habría obtenido de no haber tenido lugar el acto o comportamiento lesivo - como sucede en el caso, según expone la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho tercero de su sentencia -, el cálculo de la ganancia o ingresos perdidos deberá también comprender la dedución de los gastos que el perjudicado no tuvo y habría soportado.

Sólo así se cumple la razón de la indemnización del lucro cesante, que - como recuerdan las sentencias de 26 de septiembre de 2.002 y 14 de julio de 2.003 - responde a la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido.

Además, lo que en el motivo impugna la recurrente no es, finalmente, tanto el criterio seguido por el Tribunal de apelación para determinar su lucro cesante, cuanto la aplicación del mismo en relación con la prueba practicada sobre los gastos verdaderamente evitados, cuestión ajena a este recurso.

El motivo se desestima.

En resumen, procede, por lo expuesto:

(1º) Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, interpuestos por la demandante Auxiliar de Tejados, SL, a la que imponemos las correspondientes costas, en aplicación del criterio del vencimiento sancionado, como regla general, en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(2º) Estimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por los demandados, Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, SL (Caliter), Cubiertas Aligeradas de Baleares, SL, don Oscar , don Remigio , don Santos y don Torcuato , de modo que, sin especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes, dejamos sin efecto los pronunciamientos declarativos de la comisión por los citados recurrentes de los actos desleales tipificados en los artículos 6, 9, 10, 11 y 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal.

Mantenemos los pronunciamientos de condena contenidos en los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, en cuanto referidos a los actos ilícitos que son, finalmente, atribuidos a los demandados.

No obstante, dejamos sin efecto el pronunciamiento contenido en el ordinal sexto del fallo de la referida sentencia y lo sustituimos por otro proporcionado a su finalidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.