STS, 23 de Febrero de 2011

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación número 461/2007 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), dictó en fecha 6 de noviembre de 2006 , por la que se estima el recurso formulado por D. Marino contra la Resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la JUNTA DE ANDALUCÍA , de 15 de enero de 2001, desestimatoria del recurso de alzada formulado --- entre otros, por el propio recurrente--- contra la anterior Resolución de la Secretaría General Técnica de la misma Consejería, por la que se aprobó el deslinde parcial de la Vía Pecuaria "Cañada Real de Sierra Nevada a Málaga", en el término municipal de Órgiva.

(El Fallo de la sentencia, comienza, no obstante, señalando "Con rechazo de la causa de inadmisibilidad propuesta, estima el recurso ..." , y termina señalando " ... declarando nulo por no ser conforme a derecho el acuerdo impugnado debiendo retrotraerse el expediente al inicio con audiencia de la parte; sin expresa imposición de las costas a las partes" ).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó ---con las matizaciones que acabamos de señalar--- el recurso contencioso administrativo, fundamentándose para ello, en síntesis, y por lo que aquí respecta, en las siguientes argumentaciones:

1. En relación con la condición de interesado del recurrido en el expediente administrativo de deslinde, la sentencia de instancia señala en su Fundamento Jurídico Tercero que "Si bien es cierto lo aducido por la administración, de que la Ley 3/95, de 23 de marzo, sólo prevé en su artículo 8.7 la audiencia al Ayuntamiento y a los propietarios colindantes mediante notificación y a las organizaciones y colectivos interesados cuyo fin sea la defensa del medio ambiente, es claro que dicho procedimiento no puede contravenir las necesidades de comunicación establecidas con carácter general en la Ley 30/92 , reformada por la Ley 4/99, en particular el artículo 58 que dispone: "Se notificará a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses" y en el artículo 31 de dicha Ley se consideran interesados en el procedimiento administrativo: "B) Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte". De ahí que en el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 155/98, de 21 de julio, se disponga en su artículo 15.2 que: "La Delegación Provincial pondrá el expediente en conocimiento de los particulares, corporaciones locales, organizaciones profesionales, agrarias y ganaderas, organizaciones y colectivos cuyo fin sea la defensa del medio ambiente y otros órganos de la administración autonómica y estatal que resulten directamente afectados y consten como interesados en el correspondiente expediente para que en el plazo establecido en el párrafo anterior aleguen y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes"; de lo cual se deriva que en el Delegación Provincial consta en el expediente el conocimiento de los particulares que resultan directamente afectados y constan los interesados en el correspondiente expediente. Y puesto que el recurrente era harto conocido en la Delegación de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de Granada, habida cuenta de las múltiples actuaciones que contra él se habían seguido, con motivo de la cantera de la que era concesionario, no existe justificación alguna por parte de la administración, para que, teniendo conocimiento de que iba a resultar afectada dicha explotación minera, por el deslinde de la vía pecuaria, no hubiere sido emplazado por notificación para participar directamente en la clasificación de aquella y posteriormente en la delimitación de la misma.

   Sin embargo, como aduce el representante de la administración, el recurrente intervino efectuado las alegaciones que tuvo por conveniente y que no fueron aceptadas por la administración, en su consecuencia, de nada serviría la retroacción del expediente hasta el momento de efectuar la clasificación, para que la administración volviera a resolver sobre la misma cuestión en idéntica manera, pero la falta de audiencia aún cuando puede no haberle producido indefensión, si permite en aras del principio de economía procedimental, entrar a analizar todas y cada una de las fases que ha seguido el procedimiento de deslinde, sin que se de por firme ninguna de ellas, al carecer, con respecto al recurrente de la necesaria publicidad, sin que por ello le esté vedada a la Sala analizar todo el procedimiento seguido, para revisar su legalidad".

2. Sobre el análisis del deslinde realizado la Sala razona en los siguientes términos, en su Fundamento Jurídico Cuarto "El recurrente parte del hecho de que el deslinde de la Vía Pecuaria trae causa del proyecto de clasificación de vías pecuarias aprobado por Orden Ministerial de 29 de enero de 1.968, del que forma parte un documento escrito consistente en la memoria y descripción literal de la vía pecuaria en cuestión, fechada en octubre de 1.967, así como un croquis escala 1:25.000 de la misma fecha elaborado por el perito agrícola Don Jose Francisco . Y según establece aquella Orden de 29 de enero de 1.968: "El recorrido, dirección, superficie y demás características de la expresada vía pecuaria figuran en el proyecto de clasificación redactado por el perito agrícola Don Jose Francisco , cuyo contenido se tendrá presente en todo cuanto se les afecte". En igual sentido el artículo 7 de la Ley 3/95 y el artículo 12 del Decreto 155/98 , que aprobó el Reglamento de vías pecuarias establece que: "La clasificación es un acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas general de cada vía pecuaria" y el deslinde lo definen como: "el acto por el que se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de clasificación".

   En el deslinde la Vía Pecuaria que nos ocupa, si se compara el plano de definición de vía pecuaria y de delimitación de intrusiones con la descripción realizada en la clasificación de la Cañada Real, se comprueba que cuando la vía llega a la altura de "El Cortijo del Granadino" toma una orientación Sur junto al río en busca de terreno de los "Cortijos de Pacheco", sin embargo en el plano de deslinde toma dirección Sur-Este separándose del río dirigiéndose al frente de la cantera del recurrente, adentrándose en terrenos de la Sierra de Jubiley. En la descripción realizada en el proyecto de clasificación sólo se cruza una vez la acequia "nueva", y en el deslinde efectuado se llega a atravesar aquella en tres ocasiones, no recogiendo dicha descripción tales pasos. En la memoria de deslinde el técnico actuante recoge precisamente que el camino que se dirige hasta el "Cortijo del Granadino" es tomado como eje central de referencia para trazar la Cañada, y sin embargo en el deslinde, cuando la Cañada llega al Cortijo del Granadino, el técnico deja de tomar como referencia el eje central del mismo, efectuando un nuevo camino. Como es suficientemente expresivo el plano en 1.967, el camino y la vía pecuaria siguen la misma cota altimétrica y continúa en busca del "Cortijo de Pacheco" pasando próxima al antiguo "Molino de Harina" pero por la parte más cercana al río, siendo así que en la nueva delimitación se separa y se señala por encima del antiguo "Molino de Harina" cortando nuevamente la acequia y separándose evidentemente del cauce del río. Cuando por el técnico de la administración se menciona una recopilación documental, histórica, información gráfica y reconocimiento del terreno auxiliado por personas del lugar, en el expediente administrativo y en toda la documentación de que ha dispuesto la Sala no consta físicamente la documentación que se dice ha sido utilizada, además el plano base de definición y delimitación de instrucciones, no se define con denominaciones sobre el terreno, sino por número de estacas, polígonos y parcelas siendo de muy difícil concreción el nuevo trazado, que evidentemente ha existido y que por tanto procede declararlo irregular, puesto que no se definen mediante el oportuno G.P.S. los puntos tenidos en cuenta en el texto de clasificación, los datos que indiquen que la medición es correcta por parte del técnico, sin que puedan ser acogidas las alegaciones del técnico que efectuó el deslinde acerca de que: "desde el punto de vista técnico parece razonable el cambio del tramo, ya que el tramo inicial no cumpliría con la función de facilitar el paso de ganado desde el Poblado de los Agustines hasta la margen derecha del río Guadalfeo, tras la unión del río Trevelez y Cadiar, al no existir un puente que permita el tránsito y ser imposible físicamente" esta motivación, la falta de puente, resultaría válida, si el objetivo de la comunicación hubiere sido la paralización del deslinde del ramal izquierdo en cualquiera de sus tramos, por tanto si no existe el puente no está permitido el tránsito en ninguno de los sentidos, la falta de puente es la motivación necesaria para cambiar el deslinde del ramal izquierdo de la vía por el deslinde del ramal alternativo, el que sigue hacía el Sur para cruzar el río Guadalhorce por el vado, cuando pueda cruzarse el río y salir frente a terrenos de los "Cortijos de Pacheco".

3. Por todo ello la Sala de instancia llega a la conclusión, en su dos últimos Fundamentos de que "Por todo lo anteriormente expuesto, la vía habría de tener como eje el camino existente, como marca la memoria analizada, pero no se refleja en el plano base de definición en los primeros metros de deslinde. A partir del cruce del río Guadalfeo en el comienzo del tramo se dirigirá el trazado hacía el Sur junto al río, tal como define el proyecto, sin que parezca necesario alejarse demasiado del cauce por las posibles avenidas. Se mantendrá "por junto al río" tal como indica el proyecto de clasificación original, evitando que la vía alcance pendientes considerables que dificultarían el tránsito del ganado en la zona. No habrá porque efectuar giros bruscos ni cambios de dirección que no vengan motivados por la información recopilada. Y se tratará por fin de mantener un anchura constante de la vía que no supere los 75'22 metros debiendo iniciarse el deslinde, al no haber existido o probado existir permuta alguna desde el inicio de la Cañada hasta alcanzar la longitud de 2.000 metros.

   SEXTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, lo procedente es, la estimación del recurso, con declaración de nulidad del deslinde efectuado y retroacción del expediente hasta su nueva delimitación, de acuerdo con el contenido de la resolución de clasificación efectuada en 1.967".

   TERCERO .- Contra esta Sentencia ha interpuesto la JUNTA DE ANDALUCÍA el recurso de casación en el que esgrime seis motivos de impugnación, articulándolos al amparo de los apartados a), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

   En el primer motivo , al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.a) de la LRJCA , se señala que la sentencia de instancia incurre en exceso de jurisdicción, con infracción de los artículos 3.a) de la misma Ley Jurisdiccional, 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y 8.6 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias al resolver, después de la entrada en vigor de esta misma ley, sobre cuestiones de propiedad.

   En las SSTS de 7 de julio y 13 de octubre de 2009 dijimos que "como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2005 "esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, "que el abuso, defecto o exceso en el ejercicio de la jurisdicción, concurre, bien, cuando el Tribunal de Instancia conoce de un asunto que corresponde a otro orden jurisdiccional, o bien, cuando deja de conocer en un asunto para el que tiene atribuida la competencia" ( STS de 29 de junio de 2004 ), esto es ( STS de 18 de mayo de 2005 ) "que el abuso, exceso o defecto de jurisdicción presta cobertura a los casos en que se desconozcan los límites de la jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o de los demás poderes del Estado", añadiendo la sentencia de 25 de septiembre de 2007 , que "la adecuada articulación del motivo de casación del artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, exige fundamentar de forma precisa y convincente la concurrencia de exceso, abuso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción en que habría incurrido el Tribunal sentenciador, como se deduce de la interpretación de este precepto con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; es decir, acreditar que se hubiera producido el conocimiento por parte de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo de asuntos impropios de los que corresponden a su orden jurisdiccional, o el dejar de conocer de los que corresponden a él, según se sostiene en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 1996 (RC 703/1993 ), en relación con la redacción del artículo 95.1.1 de la precedente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 , debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril ".

   Recientemente, en esta misma Sección hemos señalado en la STS de 13 de septiembre de 2010 que "En efecto, este Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente ---sirvan de muestra las sentencias de 23 de julio de 2008 (casación 5211/2004 ) y 18 de mayo de 2009 (casación 4271/06 )--- que el motivo casacional del artículo 88.1 .a/ se encuentra reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, que comprende exclusivamente los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado, lo que no ocurre en el presente caso pues lo que se alega en el desarrollo del motivo nada tiene que ver con un posible abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción" .

   A pesar de la confusión del motivo ---pues en el mismo se hace referencia al rechazo de una supuesta causa de inadmisibilidad (la falta de legitimación del actor) invocada en la contestación a la demanda--- lo que parece plantearse por la Junta de Andalucía es que la sentencia incurre en exceso de jurisdicción "en la medida en que anula el acto de deslinde en cuanto al terreno incluido en el dominio público".

   Ello no es cierto, pues las resoluciones impugnadas en la instancia por el recurrente son evidentes actos administrativos; en concreto, un acto de deslinde de vía pecuaria y la desestimación expresa del recurso de alzada formulado contra el mismo acto, para cuya impugnabilidad jurisdiccional la propia Administración actuante, en el acto complementario de notificación de las resoluciones, remite de forma expresa al recurso contencioso-administrativo ante este orden jurisdiccional.

   En el artículo 8 de la citada Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias , de forma igualmente expresa, se señala que "El deslinde es el acto administrativo por el se definen los límites de la vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación"; acto que, igualmente, es definido en el anterior artículo 7 de la misma Ley como "el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria".

   Pues bien, desde la perspectiva en la que el motivo es planteado, no puede prosperar, ya que el objeto de las pretensiones deducidas en la instancia es un claro acto administrativo y lo pretendido es su anulación.

   CUARTO .- Siguiendo un orden lógico, hemos de ocuparnos del sexto y último de los motivos planteados, ya que el mismo es procesalmente encauzado al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva, dando lugar a indefensión, con vulneración de los artículos 33.2 de la citada LRJCA , así como de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española y 219 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al quedarse privada, según se expresa, la Administración recurrida, de una respuesta a las pretensiones formuladas por la misma; en concreto, a las excepciones planteadas en el ejercicio del derecho de defensa.

   En concreto, señala la Administración demandada en la instancia que ella misma formuló la excepción de falta de jurisdicción así como la de falta de legitimación activa, considerando, en consecuencia, que el Tribunal de instancia no ha juzgado dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición.

   Del examen de la contestación a la demanda se deduce que la Junta de Andalucía responde a los tres motivos de impugnación de la recurrente: a) La nulidad del expediente administrativo por falta de notificación al demandante de los trámites iniciales en su condición de interesado; b) La infracción de los artículos 8 y 11 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias ; y c) La infracción del principio de buena fe.

   Pues bien, en respuesta a la primera alegación del actor, la Administración responde negándole la condición de interesado ---al no tratarse de un propietario colindante, y sí solo de un concesionario de una cantera--- y negando, igualmente, la existencia de indefensión, al haber realizado el recurrente las alegaciones oportunas y haber propuesto las pruebas pertinentes. La respuesta de la Sala, sin embargo, es que sí debería haber tenido la condición de interesado en el expediente de deslinde, pero que, dada la ausencia de indefensión, no podía acogerse el motivo de impugnación planteado; en concreto, como ya hemos recogido mas arriba, la sentencia de instancia señaló que "el recurrente intervino efectuando las alegaciones que tuvo por conveniente y no fueron aceptadas por la administración, en su consecuencia, de nada serviría la retroacción del expediente hasta el momento de efectuar la clasificación" (sic, clasificación, no deslinde).

   De lo anterior debemos deducir:

1. Que las citadas causas de inadmisión que se citan por la Administración recurrente en casación no constan como planteadas, ni expresa ni implícitamente, en el escrito de contestación a la demanda, sin que en el recurso existiera trámite de conclusiones.

2. Que, sin embargo, el Fallo de la sentencia rechaza ---sin decir cual--- una supuesta causa de inadmisión, como acabamos de decir, no planteada; y,

3. Que, en la sentencia, se pone de manifiesto una evidente contradicción entre el Fundamento Jurídico Tercero, de una parte, y Fundamento Jurídico Quinto y el Fallo, por otra, en relación con la procedencia, o no, de la retroacción del expediente de deslinde.

   Efectivamente, en el Fallo, dejando al margen el relativo a las costas procesales del recurso, encontramos tres pronunciamientos:

1. El rechazo de una supuesta inadmisibilidad, pues el Fallo comienza señalando "Con rechazo de la causa de inadmisibilidad propuesta ...".

2. La estimación del recurso contencioso-administrativo y la consiguiente anulación de los actos impugnados. En tal sentido el fallo "... estima el recurso contencioso-administrativo ... declarando nulo por no ser conforme a derecho el acuerdo impugnado...".

3. Y concluye imponiendo la retroacción del expediente de deslinde, señalar "... debiendo retrotraerse el expediente al inicio con audiencia de la parte".

   Por ello debemos poner de manifiesto la concurrencia de dos defectos que podemos imputar a la sentencia de instancia:

1. El rechazo de una causa de inadmisión que, en modo alguno, se encuentra en el escrito de contestación a la demanda, aunque la Administración recurrente ---por la vía de la incongruencia omisiva--- mantenga en este motivo que formuló las relativas a la falta de jurisdicción y de legitimación del recurrente. Y,

2. La evidente contradicción de referencia en relación con la retroacción procedimental, pues mientras en el Fundamento Jurídico Tercero se señala que "... de nada serviría la retroacción del expediente hasta el momento de efectuar la clasificación" ---en realidad, deslinde--- con base en la ausencia de indefensión y en el principio de economía procesal, sin embargo en el Fundamento Jurídico Sexto se declara la "nulidad del deslinde efectuado y retroacción del expediente hasta una nueva delimitación, de acuerdo con el contenido de la resolución de clasificación efectuada en 1967", declaración que se ratifica en el Fallo, al decirse, como sabemos, "... debiendo retrotraerse el expediente al inicio con audiencia de la parte".

   Ocurre, sin embargo, que tales aspectos (error y contradicción) no han sido objeto de crítica en el motivo que nos ocupa, y por mucho que quisiéramos ampliar la incongruencia que se argumenta ---con base en los preceptos que se dicen infringidos---, lo cierto es que en ningún caso podría la misma extenderse y abarcar los mencionados aspectos que hemos expuesto y que concurren en la sentencia. En consecuencia, como quiera que no hay crítica casacional ---a pesar de la amplitud del motivo--- en relación con un error y una contradicción del fallo de la sentencia, el mismo ha de ser rechazado.

   QUINTO .- En el motivo segundo , ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, la Administración recurrente entiende infringidos los artículos 19 y 69 .b de la misma LRJCA, considerando, en síntesis, que el recurrente no se encontraba legitimado ya que "ni siquiera es titular de los terrenos incluidos en el dominio público, pues solo es titular de una concesión minera".

   El motivo no puede prosperar.

   Como hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, la Administración recurrente no planteó ---ni de forma expresa ni implícitamente--- la existencia de causa de inadmisión por falta de legitimación del recurrente. Por ello hemos negado la existencia de incongruencia omisiva en el mencionado Fundamento Jurídico anterior.

   Al margen de ello, la sentencia de instancia, tras reconocer la legitimación del mismo recurrente ---en su condición de interesado en el mismo--- para haber alegado e intervenido en el expediente de deslinde, sin embargo, la misma sentencia razona ---con base en el principio de economía procesal y ausencia de indefensión--- sobre la improcedencia de la retroacción procedimental, a pesar de lo cual, y en contradicción con la razonado, se acuerda la misma retroacción.

   Lo importante aquí es que, a pesar de no ser el recurrente en la instancia propietario de terrenos colindantes, sino solo concesionario de una cantera, la sentencia le ha reconocido su condición de interesado en el mencionado expediente de deslinde, y, no obstante ello, no se considera conveniente proceder a la retroacción procedimental para tal finalidad de audiencia, dadas las posibilidades de actuación con que contó y la inexistencia de indefensión. Como sabemos ---por lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior--- la sentencia, en contradicción con la razonado, acuerda, no obstante la citada retroacción, de lo cual nos hemos ocupado en el anterior motivo.

   Lo cierto, en el presente motivo, es que el recurrente, como interesado en la vía administrativa, contaba con legitimación para la impugnación de las decisiones jurisdiccionales adoptadas, como así ha acontecido, y tal decisión, de admisión del mismo a la presente vía jurisdiccional, resulta procesalmente correcta y, además, ha estado ausente de la necesaria crítica casacional.

   SEXTO .- En el motivo tercero , por la mismas vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA , se denuncia la infracción de los artículos 58.3, 59 y 63.2 LRJPC , al reconocer la sentencia la inexistencia de indefensión por cuanto se han subsanado los posibles vicios del expediente y de la notificación, si bien ello permite, como dice la sentencia al final del Fundamento Jurídico Tercero que tal situación "en aras del principio de economía procedimental, entrar a analizar todas y cada una de las fases que ha seguido el procedimiento de deslinde, sin que se de por firme ninguna de ellas, al carecer, con respecto al recurrente de la necesaria publicidad, sin que por ello le esté vedado a la Sala analizar todo el procedimiento seguido para revisar su legalidad".

   El motivo ha de ser rechazado.

   Tenemos que volver a insistir a la vista de lo que parece una confusión de lo dicho en la sentencia, posiblemente por su contradicción interna, significativamente no denunciada:

1. Al recurrente la sentencia le reconoce la condición de interesado en el expediente de deslinde, pese a no ser propietario colindante con la vía pecuaria sino solo concesionario de una cantera en la zona del referido deslinde.

2. En su condición de interesado se le reconoce, pues, el derecho a haber sido formalmente oído en el expediente de deslinde y de haber intervenido en la fase probatoria del mismo.

3. Pues bien, a pesar de no habérsele dado formalmente tal posibilidad de audiencia e intervención, sin embargo ---por la ausencia de indefensión y en base al principio de economía procesal--- se razona sobre la innecesariedad de la retroacción procedimental (aunque, en contradicción con ello, luego se resolviera sobre su procedencia).

4. Lo que la sentencia viene a decir es que, no obstante tal situación, desde la perspectiva jurisdiccional, la Sala cuenta con la posibilidad de analizar toda la tramitación procedimental seguida en el expediente de deslinde, a pesar de que en sus respectivas fases no interviniera el recurrente; o, dicho de otra forma, que el control jurisdiccional no se detiene en los ámbitos de actuación o intervención del recurrente, por cuanto el mismo puede extenderse a toda la actuación administrativa desarrollada en el expediente de deslinde.

   Las notificaciones al mismo recurrente realizadas, indicándosele la posibilidad de acceder a esta vía jurisdiccional, como de hecho accedió, es expresiva de la rectificación, por parte de la propia Administración, de su actuación en el expediente de deslinde no posibilitando su intervención por no considerarlo interesado.

   SEPTIMO .- El cuarto motivo ---también por la vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA --- se justifica en la infracción del artículo 8 de la citada Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias .

   Se expone que, en el caso concreto, el acto de aprobación del deslinde es conforme a lo dicho artículo 8 ---que se señala que "El deslinde es el acto administrativo por el se definen los límites de la vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación"--- por cuanto, según se expresa en el motivo "la determinación de los límites de la cañada real aparecen revestidos de criterios objetivos en la búsqueda y toma de los puntos de referencia a partir de los cuales se ha trazado la cañada", refiriéndose, en concreto, al nuevo sistema de planimetría utilizado (mediante técnicas de GPS), al respeto del "giro hacia el Sur" que se planteaba en el proyecto de clasificación, así como al trazado de la vía en relación con el río Guadalfeo, a la vista de las alteraciones producidas por el mismo.

   Pues bien, en relación con ello, lo único que se dice en el motivo es que la sentencia de instancia entra a conocer inadecuadamente del fondo del asunto, desconociendo las previsiones del artículo 8, que se dice infringido, de la Ley de Vías Pecuarias , en cuanto que caracteriza al deslinde como la actuación material sobre el terreno de las determinaciones que, en abstracto o sobre el papel, existen en la clasificación.

   No podemos acoger el motivo.

   En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia se expone con claridad, tras distinguir entre clasificación y deslinde, que la actividad jurisdiccional va a consistir en proceder a la comparación de uno y otro acto administrativo; en concreto, se dice en el párrafo segundo: "si se compara el plano de la definición de la vía pecuaria y de delimitación de intrusiones con la descripción realizada en la clasificación de la Cañada Real, se comprueba que ...".

   En tal operación comparativa la Sala utiliza un "Estudio Técnico sobre el Deslinde de la Cañada Real de Sierra Nevada a Málaga" (en el tramo comprendido por el ramal de la izquierda para pasar el río Guadalfeo cuando está crecido, pasando por el Cortijo del Granadino y puente del río Guadalfeo), habiéndose pedido a la Ingeniero de Montes autora del mismo la determinación de "ciertas diferencias entre la propuesta de deslinde arriba citada y la descripción que del mismo tramo realizó originariamente D. Jose Francisco en el Proyecto de Clasificación de las Vías Pecuarias, del Municipio de Órgiva, Granada (1967)". Al margen de tales diferencias también se solicita de la perito informante la observancia de "ciertas irregularidades en la propuesta de deslinde".

   Del estudio de dicho dictamen, en comparación con lo actuado en el expediente de deslinde, que trae causa del de clasificación, la sentencia de instancia recoge diversos aspectos del deslinde que pueden considerarse contradictorios con la clasificación de la vía:

1. El diferente giro que realiza la vía, junto al río, al llegar al denominado Cortijo del Granadino (de Sur a Sur Este).

2. Los diferentes cruces que se realizan de la denominada Acequia nueva (uno en vez de tres ahora).

3. El distinto eje central, que en la clasificación es el camino que se dirige al Cortijo del Granadino, y que es nuevo en el deslinde al llegar a dicho punto.

4. La diferencia de trazado a partir de dicho punto, separándose ahora el río.

   Al margen de ello la Sala detecta irregularidades en el trazado del deslinde, como es la ausencia de la documentación que se dice utilizada, el plano base de definición y de delimitación de intrusiones.

   Concluye, en el Fundamento Jurídico Quinto, que antes hemos trascrito, señalando las bases que ha de seguir el trazo del deslinde para que el mismo sea expresión de la clasificación en su día realizada.

   Pues bien, en el escueto razonamiento que en motivo se contiene no se contiene crítica alguna a tal actuación jurisdiccional que, con la ayuda de un dictamen técnico, se ha limitado a comparar los elementos fácticos y procedimentales correspondientes a la clasificación y al deslinde, con el resultado que ya conocemos.

   OCTAVO .- Por último, en el quinto motivo ---también al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA --- se dicen vulneradas las normas de valoración de la prueba, en concreto, de los artículos 347 y 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y la jurisprudencia aplicable.

   Se justifica tal infracción en la medida en que la sentencia hace suya la fundamentación del informe pericial de parte, que no ha sido susceptible de contradicción, sin tomar en contradicción los informes técnicos de los funcionarios intervinientes.

   Debemos comenzar reiterando que (por todas, STS 3 de diciembre de 2001 ) "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

   Lo que se cuestiona por la recurrente ---con base en la falta de contradicción del informe aportado y en el que se fundamenta la sentencia--- es, en realidad, la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia. Pues bien, con independencia de la singularidad del documento aportado ---que efectivamente es un informe aportado por la parte recurrente en la instancia y encargado por el mismo---, lo cierto es que del mismo la Sala de instancia deduce dos conclusiones: de una parte la existencia de irregularidades técnicas en la realización del deslinde, y, de otra, la existencia de discrepancias físicas, que hemos expuesto, entre lo clasificado en su día y su plasmación gráfica mediante el deslinde.

   Tras el análisis del mismo y de los documentos que figuran en el expediente, se ha llegado a la conclusión de la existencia de una discrepancia entre la conclusión alcanzada por la Administración autonómica al realizar el deslinde y la obtenida en vía jurisdiccional por la Sala de instancia, posiblemente debida, como hemos expuesto, a la connotación histórica, pero sin que la conclusión judicial evidencie ---desde la perspectiva del motivo que se formula por la Administración recurrente--- la existencia de error físico alguno sobre el terreno, o la obtención de conclusiones ilógicas, absurdas o arbitrarias; es mas, en relación con todas ellas se justifica y razona sobre la base comparativa de la clasificación en su día aprobada.

   Esto es, la sentencia de instancia ha llegado a la convicción, que nosotros no podemos alterar, de que del documento aportado, en comparación con la clasificación en su día aprobada, puede deducirse la evidencia de error en el proceso de deslinde, en comparación con la anterior clasificación de la vía pecuaria afectada, cuyo actual trazado ha sido discutido con base en los datos fácticos y de localización física que la sentencia describe. Tales datos nos sirven para verificar que la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia en el sentido expuesto ha contado con un sólido soporte acreditativo, que obra en el expediente, se describe en la Memoria, y se ratifica con el informe pericial, en un razonable proceso lógico.

   El motivo, pues, debe ser rechazado.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 461/2007, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada) en fecha de 6 de noviembre de 2006, en su recurso contencioso administrativo número 2105/2001 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos señalados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.