STS, 11 de Febrero de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Navarra, se ha seguido el recurso contencioso administrativo deducido por la parte ahora recurrente contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pamplona, de 30 de diciembre de 2004, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de 1 de julio anterior que, a su vez, desestimó la solicitud de modificación del Plan Municipal de Pamplona para reclasificar los terrenos de la parte recurrente como suelo urbanizable.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó Sentencia, con fecha 7 de noviembre de 2006 , cuyo fallo es el siguiente:

Que debemos inadmitir e inadmitimos el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, en cuanto tiene por objeto la parcela 2536 y lo desestimamos en el resto, sin imposición de costas a ninguna de las partes

.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, en el que se alegan dos motivos al amparo del artículo 88.1. d) de la LJCA y se solicita que se case y anule la sentencia impugnada y se cambie la clasificación de los terrenos de la finca, en las dos fincas impugnadas, a suelo urbanizable.

Por su parte, la Entidad Local recurrida solicita que se dicte sentencia por la que se declare que no ha lugar al recurso de casación, se desestimen los motivos aducidos y se impongan las costas a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 9 de febrero de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

- La sentencia impugnada inadmite el recurso contencioso administrativo, respecto de la finca nº 2536, y desestima el recurso en lo demás, interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pamplona, de 30 de diciembre de 2004, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de 1 de julio anterior que, a su vez, había desestimado la solicitud de modificación del Plan Municipal de Pamplona para reclasificar los terrenos de la parte recurrente como suelo urbanizable.

Conviene aclarar que la recurrente --"Pollos Iriarte, S.A."-- realiza su actividad sobre tres parcelas con nº 2010, 2537 y 2536 del Polígono 7 de catastro municipal de Pamplona. El Plan General clasificó la primera de ellas como suelo urbanizable, y las otras dos como suelo no urbanizable. La recurrente considera que como las tres constituyen una explotación industrial unitaria han de tener la misma clasificación urbanística, a saber, como suelo urbanizable.

La sentencia recurrida analiza tres cuestiones. En primer lugar la inadmisión del recurso contencioso administrativo porque en el recurso de reposición previo no se hacía referencia alguna a la finca nº 2536. En segundo lugar, si se ha producido un error al realizar la clasificación del suelo. Y, en tercer lugar, la legalidad de la clasificación como suelo no urbanizable de la finca nº 2537.

Conviene recoger lo que la sentencia señala respecto del error que se adujo en la demanda. Se indica, en el fundamento tercero, que «no hay error alguno, o, por lo menos, no de la clase que se denuncia. Sencillamente porque el propio autor del acto viene repitiendo desde las primeras alegaciones hechas durante la tramitación del Plan en tal sentido, que no; que lo hecho es expresión de su voluntad. Y el error que el art. 105 LRJPAC contempla ha de ser, antes que nada, un error involuntario. Lo otro, lo que la demanda denuncia podría ser -ahora lo veremos- un error intelectual resultado de la indebida aplicación de las normas jurídicas. Pero éstos no son rectificables por la vía del art. 105 citado reservado a los errores de hecho, materiales o aritméticos, categorías en las que de ningún modo se puede incluir el que nos ocupa».

Y, respecto de la legalidad de la clasificación de los terrenos, se señala, en el fundamento cuarto, que ‹ ‹Y en cuanto a si la parcela 2537 se encuentre o no en alguno de los casos en los que el art. 9 de la Ley del Suelo y Valoraciones (6/1998 ) considera al suelo no urbanizable, el apartado 1 señala que lo serán aquellos que estén sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación en razón -entre otros- de sus valores paisajísticos. Éste es el que el Plan ha tenido en cuenta en el presente caso en el que el Ayuntamiento, en ejercicio de las que son facultades discrecionales ha estimado conveniente constituir una reserva paisajística en la zona (ladera de Santa Lucía) en la que se ubica la parcela, decisión que viene explicada en el informe al que nos hemos referido y cuya inadecuación al ordenamiento -por arbitrariedad o cualquier otra causa- es demostración que incumbe a quien la alega siendo de reseñar que ni alegaciones ni prueba se ha practicado al respecto pues la pericial no ha versado sobre tal extremo sino sobre hechos admitidos tales como la conformación por las tres parcelas de la que hemos llamado "unidad funcional", y aunque es cierto que algún comentario hace el perito sobre aquella motivación afirmando, en definitiva, que el valor paisajístico es relativo (último párrafo del apartado "Antecedentes de Hecho" de su informe) esta afirmación, además de excederse del objeto de la pericia, resulta manifiestamente insuficiente para, sólo en su virtud, entender enervadas las razones que llevaron al planificador a la determinación que se impugna».

Únicamente las dos últimas cuestiones, antes señaladas y que se analizan en la sentencia al responder a los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, han trasmutado su naturaleza a motivos de casación, en los términos que seguidamente veremos.

En el motivo primero se reprocha a la sentencia, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , la infracción de los artículos 105 de la Ley 30/1992 y 9.3 de la CE.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones.

Por su parte, la Entidad local recurrida destaca, respecto del primer motivo, que en la clasificación de los terrenos no se ha incurrido en ningún error que pueda justificar la invocación del artículo 105 de la Ley 30/1992. Y , en relación con el segundo, se indica que la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable se produce por su valor paisajístico que acredita el informe técnico que justificaba tal decisión, y porque se ha hecho un adecuado uso de las potestades discrecionales.

El motivo primero que recordemos denuncia la infracción de los artículos 105 de la Ley 30/1992 y 9.3 de la CE, sostiene que la actividad industrial que realiza la recurrente es indivisible y se asienta sobre tres parcelas, que han de tener el mismo tratamiento urbanístico, de modo que la diversa clasificación de las parcelas sólo puede ser un " error material en la representación gráfica y determinaciones derivadas de ella del citado Plan Municipal y que en realidad las tres parcelas, (...) deben recibir en el planeamiento la misma clasificación ".

Ya la propia enunciación del motivo adolece de una falta de precisión incompatible con el recurso de casación, pues se aduce la infracción del artículo 105 de la Ley 30/1992 sin distinguir entre sus dos apartados. Interesa reparar la diferente naturaleza de las dos normas que contiene el citado precepto, pues en el apartado 1 se regula la revocación de los actos de gravamen o desfavorables, y en el apartado 2 se regula la rectificación de errores materiales.

Pasando por alto ese reparo procesal, pues lo cierto es que del desarrollo del motivo se infiere que la infracción se centra en el apartado 2 del expresado artículo 105 , el motivo tampoco puede prosperar por las razones que seguidamente expresamos.

El error material que regula el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 tiene unos contornos precisos que no se pueden obviar y que no concurren en el caso examinado. De manera que la clasificación de los terrenos como suelo urbanizable o no urbanizable es una cuestión que excede con mucho lo que ha de entenderse por error material.

Recordemos que el error material es aquel en el que concurren las siguientes características.

En primer lugar, la propia previsión legal de " errores materiales, de hecho o aritméticos " nos indica que han de excluirse los errores de concepto. Es decir, sólo se incluyen como errores materiales aquellos que resultan ajenos a cualquier valoración, opinión, o criterio de aplicación. Y, por el contrario quedan extramuros de esta categoría los errores de derecho, esto es, los que precisan de interpretación o requieran de una calificación jurídica. Y qué duda cabe que la actividad de clasificación del suelo es una operación jurídica indudable.

En segundo lugar, ha de ser un error evidente y palmario que se derive del propio expediente administrativo. Circunstancia que no concurre en el caso examinado porque precisamente la clasificación del suelo como no urbanizable se asienta sobre un informe técnico que avala tal clasificación, como veremos con más detalle al analizar el segundo motivo de casación.

En tercer lugar, en fin, la rectificación no ha de variar el contenido objetivo del acto corregido. Y en este caso la rectificación que se postula, de suelo no urbanizable a urbanizable, tiene unas consecuencias jurídicas innegables y trascendentales para el contenido del acto.

Las referencias que en la parte final del motivo se hacen al carácter arbitrario, por la infracción del artículo 9 de la CE , de la clasificación del suelo como no urbanizable se analizarán de modo conjunto con el segundo motivo con el que guarda una evidente conexión.

En el segundo motivo se aduce la lesión del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones. Se centra la crítica en este motivo en que la sentencia considera que la clasificación del suelo como no urbanizable por su valor paisajístico responde al ejercicio de una potestad discrecional, y porque tales terrenos no estaban sujetos a ningún régimen especial de protección previo que permita su clasificación como no urbanizable por su valor paisajístico.

Conviene adelantar que la parte recurrente tiene razón cuando centra su crítica en lo razonado en la sentencia sobre que la clasificación del suelo como no urbanizable por su valor paisajístico no es fruto del ejercicio de potestades discrecionales, pues efectivamente no es así. Ahora bien, que la decisión del planificador para establecer dicha clase de suelo, no urbanizable por concurrir tal valor paisajístico, no sea expresión de una potestad discrecional, no significa que la misma haya infringido el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 , como seguidamente exponemos.

En efecto, la clasificación de los terrenos, tanto como suelo no urbanizable de especial protección del expresado artículo 9.1 como porque el planeamiento considere que es necesario preservar del desarrollo urbano por sus valores paisajísticos del artículo 9.2 de la Ley 6/1998 pues se refiere " a los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior ", no se encuentra amparada por la genérica potestad discrecional reconocida al planificador para modificar o variar la clasificación anterior --ius variandi--, como se señala en los motivos analizados. De manera que en este punto la sentencia parte de una premisa inexacta como es considerar que la clasificación del suelo como no urbanizable en atención a sus valores paisajísticos es discrecional, cuando tal decisión no reviste tal naturaleza. En este caso, el planificador urbanístico, por tanto, no elige entre varias opciones igualmente válidas, sino que cuando concurren las características a las que la ley anuda la especial protección o la concurrencia de uno de los valores a preservar, se impone dicha clasificación.

Recordemos que el suelo no urbanizable tiene dos modalidades, el no urbanizable común y el no urbanizable de especial protección, que a su vez admite dos variantes. De un lado, está la clasificación como suelo no urbanizable de especial protección que se regula en el artículo 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones aplicable al caso (como antes lo hicieron los artículos 80 b/ de la Ley del Suelo de 1976, 24 b/ del Reglamento de Planeamiento, 12 de la Ley del Suelo de 1992 ). Y, como señala la recurrente, precisa de una previa constatación por planes de ordenación o legislación sectorial, al venir reservada para aquellos terrenos en los que concurren una serie de valores a proteger que se relacionan en tal apartado. Y de otro, que concurran los mismos valores y otros que se añaden, sin esa constatación previa, y sean establecidos por el propio plan general, estamos en el caso del apartado 2 del artículo 9 de la misma Ley . En ambos casos su clasificación, por tanto, es reglada, pues si concurren los valores que se pretenden salvaguardar su carácter como no urbanizable se impone por ministerio de la ley y su clasificación como tal resulta obligada para el planificador.

Por el contrario, el suelo no urbanizable común es, ex artículo 9.2 de la misma Ley 6/1998 , en cualquiera de sus redacciones, es aquel suelo inadecuado para un desarrollo urbano que obviamente sí precisa de un juicio de adecuación, que constituye la entraña de una típica decisión esencialmente discrecional.

En este sentido, y citamos ejemplos de los dos supuestos reglados, esta Sala viene declarando que << el planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado >> ( Sentencia de 3 de julio de 2009 dictada en el recurso de casación nº 909/2005 ). Igualmente hemos señalado que las normas jurídicas que regulan esa clase de suelo no pueden interpretarse <<en el sentido de que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a esa cuestión de clasificar un suelo, o no, como no urbanizable protegido, sino en el sentido de que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo sometan a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística, como si, pese a no estarlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, los valores a los que sucesivamente se han ido refiriendo aquellos artículos>> ( Sentencia de 27 de febrero de 2007 recaída en el recurso de casación nº 3865/2003 en la que aparece subrayado el texto que hemos transcrito).

Acorde con la naturaleza expuesta, no podemos entender, por tanto, lesionada la discrecionalidad del planificador urbanístico, o los límites en los que ha moverse la decisión discrecional para no incurrir en la arbitrariedad que proscribe nuestro ordenamiento jurídico, porque no se ha hecho uso de tal potestad discrecional en el caso examinado.

Cuestión distinta es la concurrencia, o no, de los valores paisajísticos que han determinado dicha clasificación, lo que nos remite a un problema de prueba, y de su ulterior valoración, que no ha sido objeto de ningún motivo de casación.

No obstante, conviene advertir que la prueba pericial practicada en el proceso, que recordemos no se centraba sobre la determinación de los valores naturales paisajísticos, sino en señalar que las tres parcelas integraban una unidad industrial, no niega tales valores paisajísticos de la colina de Santa Lucía, respecto de la cual se estableció en el plan una reserva paisajística por sus " especiales características como referente paisajístico del ámbito comarcal ". Por tanto, tampoco podríamos entender que la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia pudiera ser calificada como absurda, arbitraria o irracional.

Téngase en cuenta, además, que en el expediente administrativo consta informe de la arquitecta, al folio 55, en el que se destaca que la colina de Santa Lucía tiene un " alto valor paisajístico y un elevado potencial forestal ", y constituye " una reserva paisajística ".

No debe restarse, a estos efectos, la importancia que tiene el paisaje en las sociedades actuales, pues aunque estemos ante una noción estética, en la que concurre un innegable carácter subjetivo, temporal y cambiante, --como señala el Tribunal Constitucional « no es solo una realidad objetiva sino un modo de mirar, distinto en cada época y cada cultura » ( STC 102/1995, 26 de junio )--, sin embargo se proyecta singularmente en la ámbito urbanístico.

Conviene traer a colación el Convenio Europeo del Paisaje, hecho en Florencia el 20 de octubre del año 2000 , en el seno del Consejo de Europa y ratificado por España mediante Instrumento de Ratificación de 6 de noviembre de 2007, publicado en el BOE nº 31, de 5 de febrero de 2008, cuando declara que los Estados Miembros del Consejo de Europa reconocen que " el paisaje es un elemento importante de la calidad de vía de las poblaciones en todas partes: en los medios urbanos y rurales, en la zonas degradadas y de gran calidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los más cotidianos ".

En fin, la declaración de fuera de ordenación de la actividad industrial que venía realizando la recurrente no tiene trascendencia para imponer una determinada clase de suelo. Dicho de otro modo, la industria que venía desarrollando no pone en cuestión que dichos terrenos no tengan los valores paisajísticos que determinaron su clasificación como suelo no urbanizable por la concurrencia de los indicados valores paisajísticos.

Por cuanto antecede, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la Administración local recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.