STS 62/2011, 4 de Febrero de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:698 |
| Número de Recurso | 10842/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 62/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Marco Antonio contra Sentencia núm. 509/2010, de 18 de junio de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el Rollo de Sala núm. 10/2010 , dimanante del P.A. núm. 1/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pozoblanco, seguido por delitos de detención ilegal y quebrantamiento de medida cautelar contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amaya Castillo Gallo y defendido por el Letrado Don Vicente Flores López.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pozoblanco incoó P.A núm. 1/2010 por delitos de detención ilegal y quebrantamiento de condena contra Marco Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 18 de junio de 2010 dictó Sentencia núm. 509, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Esta Sala declara probados los siguientes hechos:
Sobre las 08.55 horas del día 22 de enero de 2010 el acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en el domicilio sito en la CALLE001 núm. NUM002 de la localidad de Pedroche, residencia habitual de su expareja Felicidad , a sabiendas de que se hallaba vigente la prohibición de aproximarse a ella y a su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pozoblanco, mediante Auto de fecha 17 de diciembre de 2009 , en diligencias urgentes 86/2009 .
Una vez se encontraba en del domicilio referido, el acusado, acompañado de su hijo menor de edad Guillermo contra el que se ha seguido expediente por estos hechos ante el Tribunal de Menores, puestos de común y previo acuerdo y con el ánimo de privar de libertad a su expareja y madre respectivamente, tras llamar el menor a la puerta del domicilio y una vez que Doña Felicidad había abierto, su hijo aprovechó para sujetarle mientras aparecía en ese momento el acusado quien tras agarrarla por el brazo, comenzó a tirar fuertemente de ella, que intentó resistirse sujetándose al cerrojo de la puerta a la vez que gritaba pidiendo auxilio, motivo por el que el acusado le puso la mano en la boca a la vez que tiraba bruscamente de ella, consiguiendo de este modo finalmente introducirla a la fuerza y contra su voluntad en el vehículo marca Peugeot modelo 405, matrícula KE-....-OW . Una vez en el interior del vehículo, el menor se sentó sobre las piernas de su madre en el asiento del copiloto y cerraron la puerta con el correspondiente seguro para impedirle la huida, saliendo a toda velocidad del lugar por el callejón próximo, dirigiéndose hacia el Cortijo La Liebre, propiedad de la madre del acusado y sito en Pozoblanco. En el trayecto el acusado desconectó los teléfonos móviles que portaban imposibilitando de este modo toda comunicación y una vez en el referido cortijo el acusado retuvo contra su voluntad a Felicidad , quien se negaba a reanudar las relaciones como pretendía el acusado, acostándose padres e hijo en la misma cama, y en la mañana del día 23 de enero de 2010 al manifestar Felicidad que consentía en volver a vivir con el acusado, éste condujo su automóvil, acompañado de la víctima y tras dejar al hijo en casa de una pariente, hacia el Cuartel de la Guardia Civil para entregarse siendo interceptado por miembros del Benemérito Cuerpo en la calle San Antonio de la localidad de Villanueva de Córdoba."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio , como autor responsable de un delito de detención ilegal ya calificado y un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión por el delito de detención ilegal y 6 meses de prisión por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en las que se incluirán las correspondientes a la acusación particular, así como la prohibición de acercarse a Felicidad en una distancia de 500 metros y comunicarse con ella por término de cuatro años.
Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Marco Antonio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Marco Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal sustantivo, aplicación indebida del art. 163 del C. penal .
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ vulneración de derechos fundamentales, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, condenó a Marco Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal en concurso real con otro de quebrantamiento de medida cautelar, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- La queja casacional pivota sobre la subsunción jurídica a la que han llegado los jueces "a quibus" dentro del primer apartado del art. 163 del Código penal , o bien, como se postula por el recurrente -y así fue considerado igualmente en conclusiones definitivas en el plenario por la representación procesal del Ministerio Fiscal- en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de tal precepto penal.
No pueden considerarse atípicos los hechos, ni por la solicitada apreciación de un error de prohibición (art. 14.3 del Código penal ), ya que el propio acusado conocía la antijuridicidad de su conducta en tanto fue a entregarse a un Cuartel de la Guardia Civil, ni por la ausencia de material probatorio de cargo, pues la Sala sentenciadora de instancia contó con la declaración de la víctima, que lo era la expareja del acusado, con la cual le concernía una orden de alejamiento que incumplió, y así igualmente se admite, y por el conjunto del cuadro probatorio, en tanto que se admite la privación de libertad de su compañera sentimental, el traslado de ésta a un cortijo, donde pasaron la noche ambos, junto a su hijo menor, que igualmente contribuyó a tal retención, acompañando en todo momento a su padre, y siendo partícipe de los hechos enjuiciados.
De manera que el único debate posible en esta causa es la aludida subsunción jurídica, bien en el párrafo primero, ora en el segundo, del art. 163 del Código penal .
Este último dispone que " si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado ".
Se trata de una especie de desistimiento activo en donde, visto el comportamiento del autor, y por razones de política criminal, se degrada penológicamente la respuesta que el ordenamiento jurídico concede a este tipo de conductas, al permitir la libertad de la víctima, dentro del plazo citado de los tres días, y sin que el autor haya conseguido el propósito que se había propuesto. Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 4 de abril de 1994 (citada en la STS 1273/1997, de 20 de octubre ), "estamos en presencia de una norma excepcional que interpretada de forma lógica es equiparable a los supuestos de desistimiento espontáneo activo, o a los casos de arrepentimiento voluntario e, incluso, a la figura jurídica de la tentativa".
Pero ocurre que la jurisprudencia ha interpretado tal tipo atenuado, tanto en los casos en donde no existe propiamente objeto perseguido por el autor ( SSTS 1548/2004, de 27 de diciembre y 1695/2002. de 7 de octubre ), como en aquellos otros en los que tal plazo entra dentro de las previsiones iniciales del sujeto, o no consta que la intención de privación de libertad fuera mayor apriorísticamente, o en suma en los supuestos en que por su mecánica comisiva no sea posible imaginar un plazo superior.
Por ello -se lee en la STS 48/2005, de 28 de enero -, no resulta indiferente para la calificación y gravedad del delito el que se acredite que la decisión del autor está presidida de antemano por una limitación en la duración de la privación de libertad, pues el artículo 163.2 prevé una pena inferior cuando el culpable diera libertad al detenido o encerrado dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que había propuesto. Esta Sala ha considerado que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea por la actuación de efectivos policiales, bien por el propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del artículo 163.2 , pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en ese sentido, y no puede presumirse tal voluntad en todo caso. Pero ello no excluye, como señala la Sentencia 1695/2002 de 7 de octubre , que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas.
Precisamente, del análisis de los hechos enjuiciados, esto es lo que ocurre en este caso, que supone ciertamente un supuesto límite, pues la privación de libertad se plantea entre padre e hijo para intentar convencer a su madre para que reanude la convivencia con aquél, y en donde el acusado, inmediatamente de pasar la noche con ella, como afirma la Audiencia en su fundamentación jurídica, "se dirigía a entregarse a las fuerzas policiales en la creencia de que su excompañera consentía en reanudar la vida en común", y "la realidad es" -añaden los juzgadores de la instancia- que "se lo creyó", y por eso fue a entregarse, de manera que percibió de cualquier modo una errónea creencia de tal acontecimiento, adoptando una posición de acatamiento del orden jurídico perturbado a fin de cumplir las responsabilidades penales que le fuera exigibles por su acción, tanto por la detención como por el incumplimiento de la orden de alejamiento que sobre él pesaba, entregándose ante la Guardia Civil.
En realidad, el propósito que animaba al recurrente era mantener una conversación con su expareja, a fin de que se reanudara la convivencia entre ellos y sus dos hijos, y así lo declaró la víctima en su primera declaración ante la Guardia Civil (folio 26), destacando que "su única pretensión era la de volver con ella y rehacer su vida en familia"; aspecto que corroboró su hijo Guillermo , que había acudido con su padre, señalando que "es en el cortijo cuando su madre le dice que le perdona y que asiente el volver a estar todos juntos" (folio 32), o en la propia declaración de acusado, al ser detenido, en donde pone de manifiesto que "toda la conversación fue en que ella quería volver con el mismo" (folio 38). En suma, de estos pasajes no puede deducirse la intención de una larga privación de libertad, o al menos no existen elementos para llegar a esta conclusión.
Por consiguiente, de tan errónea creencia, que al acusado le pareció como cierta, así como del conjunto de tal privación de libertad, no puede deducirse inequívocamente el propósito inicial de una extensa prolongación de la privación de libertad, lo que conjugado con una intensa actitud de confesión y colaboración para dar fin al encierro ilegítimamente iniciado, hacen posible, bien que excepcionalmente, la aplicación del tipo atenuado, aspecto éste que compartía igualmente el Ministerio Fiscal en la instancia.
Esta Sala Casacional tiene afirmado que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 CE son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad, en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que, en caso de duda, habría que estar por la vigencia del favor «libertatis». El valor justicia, en cuanto que en sí mismo integra la prohibición de un ejercicio de exceso en la imposición de la pena y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio de proporcionalidad, que como todos los principios, constituye un mandato de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y está fundamentalmente dirigido al legislador, en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este precepto, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9.2 CE , también el sistema judicial, en cuanto que intérprete y aplicador de la ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados y, por tanto, responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que define el ordenamiento jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al superior valor de la ley -art. 117 CE- no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores ( STS 1.6.2000 ).
En cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena las SSTS de 14.3.1997 , 18.9.1999 , y 16.4.2003 , estiman que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo el principio de proporcionalidad en principio al legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador. Ahora bien, la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la ley, a los jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la comunicación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer ( SSTS 7.6.1994 , 17.1997).
En consecuencia, estimamos el motivo segundo, procediendo a casar la sentencia recurrida y el dictado de una nueva sentencia, a continuación de ésta.
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Marco Antonio contra Sentencia núm. 509/2010, de 18 de junio de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pozoblanco incoó P.A núm. 1/2010 por delitos de detención ilegal y quebrantamiento de condena contra Marco Antonio , con DNI núm. NUM000 , nacido el día 30 de septiembre de 1967 en Villanueva de Córdoba (Córdoba), hijo de Guillermo y de Luna, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001 , de estado soltero, cuya profesión no consta, de conducta no informada, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 18 de junio de 2010 dictó Sentencia núm. 509, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Al proceder la calificación de los hechos enjuiciados en el segundo apartado del art. 163 del Código penal , que ordena bajar un grado la pena correspondiente al anterior apartado de tal precepto punitivo, y en consideración a la conducta colaboradora del acusado al ir a entregarse a las autoridades policiales, es procedente imponer la pena mínima de dos años de prisión, conjuntamente con la pena ya impuesta en la sentencia recurrida, que aquí se mantiene, de seis meses de prisión por el quebrantamiento de medida cautelar, sin que puedan aplicarse las reglas penológicas del art. 77 del Código penal, en tanto que la mitad superior de la primera condena es menos beneficiosa para el reo.
Que manteniendo el fallo de instancia, debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como autor de un delito de detención ilegal, ya definido, a la pena de dos años de prisión, junto a la condena de seis meses de prisión por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, dándose por reproducidos los demás extremos de fallo de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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