STS 48/2005, 28 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona instruyó sumario con el número 3/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 19 septiembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así, se declara, que los menores de edad, Alvaro (nacido el 22-9-1987) y Lorenza (nacida el 18-6-1990), sobre las 22.30 horas del día 18 de octubre de 2002, regresaban del parque y se dirigían a su domicilio; que al llegar a la CALLE000 de esta ciudad, se encontraron con Federico, quien entregó a Alvaro 10 euros para que fuera a comprarle medio gramo de cocaína, negándose Alvaro, obligándole a ello el procesado; como quiera que la menor Lorenza quería irse a su casa, el procesado se lo impidió, obligándola a permanecer con él hasta que volviese Alvaro con la sustancia requerida, diciéndole: "tú, te quedas, mira lo que tengo aquí preparado" indicándole la cintura, costado izquierdo, con ademán de esconder un arma, añadiendo que debajo del puente tenía una caja de balas.

Alvaro, como no sabía donde ir, se escondió en un portal durante un rato, regresando donde se encontraba Federico Y Lorenza, manifestándole al primero que no había encontrado la cocaína requerida, el procesado obligó nuevamente a que Alvaro a que acudiera a adquirir la droga, impidiendo nuevamente que le acompañase Lorenza a quien le obligó a quedarse con él; por segunda vez, Alvaro se fue, escondiéndose durante un rato en un portal, regresando donde estaba Federico Y Lorenza, manifestándole otra vez a Federico que no había encontrado donde adquirir la cocaína; esta vez Federico sacó una pistola, que antes indicó a Lorenza y se la colocó, presionando con el cañón, a la altura del cuello de Alvaro, quien aterrorizado salió y en lugar de ir a adquirir la droga o a esconderse, acudió a casa de su tía, Ana, para manifestar lo que ocurría; cuando Ana se disponía a ir a buscar a su hija, en ese momento por el lugar donde encontraba Federico Y Lorenza , paso en coche la prima de ésta, Ángela y su novio, subiéndose al vehículo y saliendo del lugar, siendo detenido posteriormente Federico por miembros del Cuerpo Nacional de Policía que fueron requeridos telefónicamente para que acudiesen, encontrando a pocos metros de la detención del acusado y debajo de un vehículo, cerca de donde fue detenido un revolver de fogueo.

Desde el inicio de la retención de Lorenza hasta que ésta pudo subirse al vehículo de su prima Ángela, transcurrieron unos treinta minutos aproximadamente.

A consecuencia de la acción de colocar la pistola en el cuello de Alvaro, y con la presión ejercida con el cañón de la misma, el procesado le causó una lesión que curó con una sola primera asistencia, sin precisar tratamiento medico o quirúrgico y que tardaron en curar siete días."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Federico, en quien no concurre circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. como autor de un delito de coacciones a la pena de un año de prisión,

2. como autor de un delito de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

3. como autor de un falta de lesiones a la pena de un mes de multa con cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de imago

El condenado deberá indemnizar en concepto de responsable civil la cantidad de 42 euros a Alvaro por las lesiones causadas, siendo condenado asimismo al pago de las costas procesales causadas.

Se abonará al procesado para el cumplimiento de la condena impuesta, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Federico recurso de casación por quebrantamiento e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma al ampara de lo prevenido en el art. 851.1, cuando en la sentencia resulta manifiesta contradicción entre los hechos probados, en relación con lo preceptuado en el artículo 142.2 de la L.E.Crim. Primero bis.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del C.P. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 73 CP (Concurso real de delitos) en relación con los arts. 172, 163, a 165 y 617,1 del CP. Tercero.-Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de circunstancias modificativas e la responsabilidad, esto es, del art. 20,1 del Código Penal, o alternativamente, art. 21,1 en relación con los arts. 20.1 y / o 20,2 del C.P. Cuarto.- Por infracción del art. 849,2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido el Tribunal en error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de enero de 2005.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia por sendos delitos de Coacciones y Detención ilegal y una falta de Lesiones a las penas de uno y cinco años de prisión, respectivamente, por los delitos, y multa, por la falta, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, que pasamos a examinar por el mismo orden en que se plantean.

Así, en el motivo Primero del Recurso, se plantea el cauce previsto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la contradicción en que pudieran incurrir los Hechos relatados en la narración histórica sobre la que se apoya la Resolución de instancia.

Pero sucede aquí que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia de semejante motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, por el modo en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que el propio recurrente alude a la contradicción que, según él, existiría entre la narración de hechos, carentes según se dice de la "fuerza irresistible" (sic) necesaria para la retención de la víctima, y la calificación jurídica de su conducta como delito de Detención ilegal, lo que, evidentemente, no constituye el vicio procesal consistente, como queda dicho, en la interna contradicción de los términos en que se consigna el relato.

Inadecuación que obliga a la desestimación de este motivo.

En los dos siguientes motivos, se denuncia, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dos diferentes infracciones legales, de una parte, la indebida inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal, que alude al subtipo atenuado de la Detención ilegal con base en la puesta en libertad del detenido, antes de transcurridos tres días de la detención y sin alcanzar el propósito de la misma (motivo Primero bis), y la indebida aplicación del artículo 73 en relación con el 172, 163 a 165 y 617 del Código Penal, pues los Hechos enjuiciados tan sólo constituirían una simple falta de Coacciones del artículo 620.2.

El cauce procesal aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo Segundo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tanto respecto de la presencia del delito de Coacciones, como del de Detención ilegal y la falta de Lesiones.

En efecto, la gravedad de la conducta que supone la privación de libertad deambulatoria y retención de una joven de doce años de edad, para forzar a su acompañante, de quince años, a que acceda a los deseos del autor de tales hechos, dirigiéndose a adquirir, para éste, cierta cantidad de sustancia estupefaciente, conducta que se reitera en tres ocasiones sucesivas, ante los intentos de eludir el encargo por parte del muchacho, al que se le llega incluso a conminar apoyándole un objeto, que posteriormente resultó ser una pistola de fogueo, contra su cuello, causándole la leve lesión que consta acreditada en autos, evidentemente no puede ser calificada como una simple falta de Coacciones leves, sino que encuentra el más correcto acomodo en la triple calificación jurídico-penal llevada a cabo por el Tribunal "a quo", como constitutiva de sendos delitos de Detención ilegal y Coacciones y una falta de Lesiones leves.

Cosa distinta es, sin embargo, la pretensión contenida en el motivo Primero bis, acerca de la subsunción de la referida Detención ilegal dentro del supuesto básico del apartado 1 del artículo 163, en vez del privilegiado del apartado 2 de ese mismo precepto, pues si bien es cierto que la joven fue liberada por sus familiares transcurridos unos minutos desde su detención, no lo es menos que esa liberación se produce, como queda dicho, antes de transcurridos los tres días de privación de libertad y sin que el autor de la misma hubiere alcanzado el propósito buscado con ella.

Lo que, en todo caso, nos llevaría a considerar si, en el ánimo de quien hoy recurre, puesto que ha resultado imposible conocer el real alcance de sus propósitos, ante la rápida intervención de los libertadores, se encontraba el mantenimiento de su ilícito comportamiento más allá del término de los tres días o hasta que alcanzase a ver hecho realidad el propósito que motivó la detención.

Y, en el presente caso, es obvio, por la precaria mecánica de comisión del delito, ejecutado en plena vía pública y con una finalidad tan urgente como la de la inmediata obtención de droga, que, aunque no hubieran intervenido terceros en la precipitada conclusión de la ilegal situación, la misma no se hubiera prolongado por tiempo superior a tres días.

Quedando, en definitiva, tan sólo el interrogante acerca de si le hubiera sido posible al autor culminar con éxito su propósito delictivo antes de dejar en libertad a la niña.

Especulación que, obviamente, no puede traducirse en la afirmación más gravosa para el reo, de entre las hipotéticamente posibles. Sino que, antes al contrario, nos obliga a optar por la más favorable para él.

Lo que nos sitúa ante el subtipo privilegiado cuya aplicación en el Recurso se interesa.

En realidad, el apartado 1 del meritado artículo 163, al quedar circunscrito "a contrario" por los límites descriptivos del apartado 2 del mismo precepto, hay que entender que castiga a quien detuviere a alguien por más de tres días y menos de quince (con más de quince se cometería el subtipo agravado del apartado 3) o no le pusiera en libertad hasta ver cumplido el propósito que le llevó a cometer la infracción.

En casos como el que nos ocupa tal situación no se dá, pues, aún cuando tampoco ha "dado libertad" a su víctima en forma voluntaria, como literalmente requiere el apartado 2, en modo alguno se ha alcanzado el referido plazo de detención ni cumplido la finalidad perseguida con ésta.

Por lo que, como queda dicho, en aras a la interpretación más favorable para el reo, máxime en un supuesto en el que todo indica que, incluso no mediando la acción libertadora de terceros, la privación de libertad no podría prolongarse por mucho más tiempo, lo correcto es la aplicación del subtipo atenuado.

En sentido semejante, baste citar, entre otras, la STS de 28 de Octubre de 2002, que dice:

"El delito de detención ilegal constituye una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar. De ahí que, en principio, el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito no es lo más relevante, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio de tiempo, y el ánimo del autor orientado a causarla.

Se trata asimismo de un delito permanente, en el sentido de que la acción típica se sigue realizando, de modo ininterrumpido, más allá del momento consumativo inicial. El hecho de que el delito se consume desde el momento inicial del encierro o detención, no excluye la consideración de que el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica, para que ésta alcance la relevancia necesaria.

Por ello no resulta indiferente para la calificación y gravedad del delito el que se acredite que la decisión del autor está presidida de antemano por una limitación en la duración de la privación de libertad, pues el artículo 163.2 prevé una pena inferior cuando el culpable diera libertad al detenido o encerrado dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que había propuesto. Esta Sala ha considerado que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea por la actuación de efectivos policiales, bien por el propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del artículo 163.2, pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en ese sentido, y no puede presumirse tal voluntad en todo caso.

...Pero ello no excluye, como señala la Sentencia 1695/2002 de 7 de octubre en la que fundamenta el Ministerio Público su apoyo al motivo, que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas."

Circunstancia esta última que, como ya se ha dicho, concurre sin lugar a dudas en el presente supuesto.

Lo que significa la estimación parcial del Recurso, en lo que a este último motivo, el Primero bis, se refiere, debiendo dictarse, a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Los motivos Cuarto y Tercero del Recurso se formulan al amparo del artículo 849, apartados 2º y 1º, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 20.1º o 21.1ª, 20.1º y 2º del Código Penal, al no haberse apreciado la dependencia de sustancias estupefacientes sufrida por el recurrente, como eximente o, cuando menos, eximente incompleta de su responsabilidad criminal.

El motivo alegado bajo el ordinal Tercero supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero como esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, y al que ya nos hemos referido en el anterior Fundamento Jurídico, es por lo que el Recurso plantea, aunque invirtiendo el orden procesal lógico, como Cuarto motivo, el error de hecho en que habrían incurrido los Juzgadores de instancia, al no tener en cuenta la acreditación de la drogodependencia del recurrente, a partir de los Informes médicos y analíticos obrantes en las actuaciones. Interesando que, con base en ellos, se introduzca la base fáctica para la aplicación de la correspondiente circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en la narración histórica de lo acontecido.

Sin embargo, a esa pretensión se opone no sólo el hecho de las dificultades para sostener la evidencia absoluta y concluyente del error sufrido por la Audiencia en documentos que, como los Informes periciales, carecen en principio de naturaleza de literosuficientes, pues incorporan exclusivamente opiniones de los facultativos consultados, sino también, lo que resulta aún más concluyente en el presente caso, porque el contenido concreto de los documentos designados no afirma, ni de ellos se desprende sin lugar a la duda, que el supuesto consumo de sustancias psicoactivas alegado por el recurrente tuviera incidencia alguna en sus facultades psíquicas, anulándolas ni, tan siquiera, afectándolas gravemente, como requiere la aplicación de la eximente o, en su caso, eximente incompleta solicitadas por la Defensa.

A este respecto, la propia Sentencia recurrida afirma, con explicación de las razones para ello, en el párrafo primero de su Fundamento Jurídico Quinto, la inexistencia de pruebas testificales o periciales capaces de sustentar la presencia de tales circunstancias.

Al no proceder, por tanto, la modificación del relato de Hechos Probados y con base en los fijados por la Audiencia, han de desestimarse tanto el motivo Cuarto del Recurso como el Tercero, según lo visto, directamente tributario y dependiente de aquel.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación en el presente caso, por las razones allí expuestos, el subtipo privilegiado del delito de Detención ilegal, previsto en el artículo 163.2 del Código Penal, en referencia a aquel supuesto en el que el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el propósito que se había propuesto.

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable al referido precepto y por dicho delito, la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1 del referido precepto, es decir la de dos a cuatro años de privación de libertad que, por la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas y en atención a la corta edad de la víctima del delito, doce años, con lo que ello supone de mayor gravedad de la conducta ilícita, debe quedar definitivamente individualizada en los tres años de prisión.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Federico, como autor de un delito de Detención ilegal del apartado 2 del artículo 163 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en relación con la condena por el delito de Coacciones y la falta de Lesiones, así como la correspondiente a los aspectos resarcitorios e imposición de las costas procesales causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.