STS, 29 de Diciembre de 2010

PRIMERO .- La representación de la entidad actora, en fecha de 31 de enero de 2008, interpuso, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso administrativo contra el mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones de la titularidad de la entidad recurrente, incluidas en los apartados a) y c) del epígrafe 1 el anexo I de la ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases efecto invernadero, que no han recibido asignación con anterioridad.

En relación con tal Acuerdo debemos, desde ahora, dejar constancia de que:

1. La expresada asignación se refería a la instalación "Tarragona Power" perteneciente al Sector Generación: Ciclo Combinado/Combustión (1.b y 1.c) sita en la ciudad de Tarragona (Cataluña).

2. La solicitud de la misma fue llevada cabo en fecha de 30 de enero de 2007, en el marco del proceso extraordinario de asignación a las instalaciones afectadas por la ampliación del ámbito de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, previsto en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley , y correspondía al Plan Nacional de Asignación (PNA) 2008/2012, habiéndole sido asignado, con anterioridad, los derechos correspondientes al PNA 2005/2007.

3. La asignación definitiva ascendió a 557206 de derechos para 2008, 550795 para 2009, 550795 para 2010, 550795 para 2011 y 550795 para 2012.

SEGUNDO .- La entidad mercantil recurrente formalizó demanda, en fecha de 24 de junio de 2009, con la súplica de que se dicte sentencia por la que:

"PRIMERO.- Se anule y deje sin efecto el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión correspondientes al período 2008-2012, por vulnerar el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, declare contrario a derecho y anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007 respecto de la aplicación de los apartados 4, letra A, y 5 letra B del PNA, por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho Tercero y Quinto del presente recurso.

TERCERO.- Alternativamente a la anterior pretensión, declare contrarios a derecho y anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007 en lo relativo incluidas a la aplicación de los apartados 4, letra A, y 5 letra B del PNA 2008- 2012, por vulneración del artículo 88.3 del Tratado CE, tal como se expone en el Fundamento Cuarto del presente recurso".

TERCERO .- La Administración demandada contestó a la demanda, en fecha de 24 de septiembre de 2009, oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se procediera a la desestimación del recurso interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo impugnado al ser el mismo conforme a Derecho, con imposición de costas a la empresa demandante.

CUARTO .- Por Auto de fecha 17 de noviembre de 2009 fue acordado el recibimiento del recurso a prueba, período procesal en el que se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes, con el resultado que consta en autos.

QUINTO .- Abierto, por Providencia de 10 de mayo de 2010, el trámite de conclusiones, en sus respectivos escritos la recurrente y la demandada reiteraron las argumentaciones efectuadas y pretensiones ejercitadas en los escritos de demanda y contestación.

SEXTO .- Mediante Providencia de fecha 11 de noviembre de 2010, se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2010, fecha en que efectivamente tuvo lugar la reunión del Tribunal designado al efecto.

SEPTIMO .- Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se cuestiona, en concreto, en el presente recurso contencioso-administrativo la legalidad del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones de la titularidad de la entidad recurrente, incluidas en los apartados a) y c) del epígrafe 1 el anexo I de la ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases efecto invernadero, que no han recibido asignación con anterioridad.

Dicho Acuerdo debe entenderse impugnado en el particular relativo a la asignación referida a la instalación "Tarragona Power" perteneciente al Sector Generación: Ciclo Combinado/Combustión (1.b y 1.c) sita en la ciudad de Tarragona (Cataluña).

La asignación expresada fue la respuesta a la solicitud de la recurrente, llevada cabo en fecha de 30 de enero de 2007, en el marco del proceso extraordinario de asignación a las instalaciones afectadas por la ampliación del ámbito de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, previsto en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley , y correspondiente al Plan Nacional de Asignación (PNA) 2008/2012, habiéndole sido asignado, con anterioridad, los derechos correspondientes al PNA 2005/2007.

La asignación definitiva discutida ascendió a 557206 de derechos para 2008, 550795 para 2009, 550795 para 2010, 550795 para 2011 y 550795 para 2012.

(Por "derecho de emisión" debe entenderse "el derecho a emitir una tonelada equivalente de dióxido de carbono durante un período determinado" , según señala el artículo 3º de la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , a la que enseguida aludiremos; debiendo, a su vez, considerarse como "tonelada equivalente de dióxido de carbono", en concreto, "una tonelada métrica de dióxido de carbono (CO2) o una cantidad de cualquier otro gas de efecto invernadero contemplado en el anexo II con un potencial equivalente de calentamiento del planeta" ).

SEGUNDO .- Es normativa que debe tomarse en consideración en el supuesto de autos la que a continuación reseñamos:

1. El Real Decreto Ley 5/2004, 27 de agosto , por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, así como el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación (PNA) de derechos de emisión 2005/2007, y el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero , por el que se modifica el anterior.

2. Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen de concesión de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, publicada en el BOE nº 59, de 10 de marzo de 2005; esta Ley sería modificada por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , sobre Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, dictado, a su vez, como consecuencia de la aprobación de dos decisiones comunitarias: la (1) Decisión de la Comisión Europea de 27 de diciembre de 2004, relativa al Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión presentado por España y el (2) Reglamento (CE) núm. 2216/2004 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2004 , relativo a un régimen normalizado y garantizado de registros de conformidad con la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento y del Consejo y la Decisión 280/2004 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo).

   (Dichas normas internas españolas ---Ley 1/2005 y Real Decreto Ley 5/2005 --- constituyen la transposición de la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y se modifica la Directiva 96/61 / CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 ).

   (La transposición española de la citada Directiva, llevada a cabo por las normas internas de referencia fue tardía, por cuanto el artículo 31 de la Directiva --- "Incorporación al Derecho interno"--- señalaba que "Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 31 de diciembre de 2003 " ).

   (La citada Directiva 2003/87 / CE ha sido modificada por las Directivas (1) 101/2004 / CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de octubre , por la que se modifica Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre , que establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad con respecto a los mecanismos de proyectos del Protocolo de Kioto; así como (2) 1/2008, del Parlamento y del Consejo, de 15 de enero, sobre Prevención y control integrado de la contaminación).

3. A su vez, una y otra normativa ---comunitaria e interna española--- traen causa del Protocolo de Kioto. Efectivamente, en el BOE de 8 de febrero de 2005 (nº 33) se publicó el Instrumento de Ratificación, de 10 de mayo de 2002, del Protocolo de Kioto al Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, hecho en Kioto el 11 de diciembre de 1997 . El objetivo de la citada Convención es lograr "la estabilización de las concentraciones de gases efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático".

   Una ratificación similar, en relación con el mismo Protocolo, había sido llevada a cabo con anterioridad, por parte de la Unión Europea, mediante la aprobación de la Decisión del Consejo 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002 , relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo .

   En concreto, en dicho ámbito europeo, fue el Sexto Programa de Acción Comunitario en materia de Medio Ambiente --- establecido mediante la Decisión nº 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo--- el que define el cambio climático como una prioridad de acción y contempla el establecimiento de un régimen comunitario de comercio de derechos de emisión para 2005. Este Programa reconoce que la Comunidad se ha comprometido a conseguir una reducción del 8 % de las emisiones de gases de efecto invernadero para el período comprendido entre 2008 y 2012 respecto a los niveles de 1990 y que a más largo plazo las emisiones mundiales de estos gases tendrán que disminuir aproximadamente un 70 % respecto a los niveles de 1990.

   En síntesis, con la finalidad "de promover el desarrollo sostenible" , las Partes (los Estados firmantes del Protocolo) incluidas en el Anexo I del mismo Protocolo de Kioto, aceptan el cumplimiento de una serie de compromisos cuantificados de limitación y reducción de emisiones, de conformidad con lo que se establece en el artículo 3º del Protocolo: Las Partes incluidas en el anexo I, en relación con sus emisiones antropógenas agregadas, se comprometen "a reducir el total de sus emisiones de esos gases a un nivel inferior en no menos de 5% al de 1990 en el período de compromiso comprendido entre el año 2008 y el 2012".

4. Desde una perspectiva mas concreta, y para situarnos en la específica normativa de aplicación al supuesto de autos, debemos abundar en la modificación ---a la que antes hemos hecho referencia en el apartado B)--- llevada a cabo por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , sobre Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, en el texto original de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen de concesión de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

   Esta modificación consistió, por lo que aquí respecta, en la introducción por parte del Real Decreto Ley (artículo 33.4) de un nuevo apartado (el 2º ) en el Disposición Transitoria Primera de la inicial Ley 1/2005 , según la cual:

   "El Gobierno, mediante Real Decreto a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente y previa consulta a las Comunidades Autónomas, aprobará, antes del 31 de diciembre de 2005, una modificación del Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007. Dicha modificación tendrá por finalidad establecer la cantidad adicional de derechos de emisión necesaria para asignar derechos a las instalaciones a las que hace referencia el apartado tercero de la disposición transitoria segunda, de acuerdo con los criterios y la metodología de asignación recogidos en el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007".

   Dichas nuevas instalaciones que el mismo Real Decreto Ley incluía en el Anexo I (Apartado I , Actividades energéticas), de la anterior Ley, consistieron en:

   "b) Instalaciones de cogeneración con independencia del sector en el que den servicio.

   3. Otras instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW no incluidas en los apartados 2 a 9".

      Y, en relación con las mismas nuevas instalaciones, el Real Decreto Ley establecía la siguiente forma de proceder:

      "3. Las instalaciones existentes incluidas en los apartados 1.b) y c) del anexo I que no hubieran recibido asignación de derechos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley:

   1. Deberán solicitar autorización de emisión de gases de efecto invernadero.

   2. Podrán solicitar asignación gratuita de derechos de emisión de acuerdo con lo establecido en el artículo 19, a excepción de lo dispuesto en sus apartados 2 y 3 . La solicitud deberá ser acompañada de la documentación a la que hace referencia el apartado 2 de esta disposición transitoria.

      Las solicitudes de autorización y de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero deberán presentarse en los dos meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley.

      Las demás obligaciones contenidas en esta Ley serán exigibles a las instalaciones a las que hace referencia el párrafo anterior a partir de 1 de enero de 2006".

      Pues bien, la reforma y adecuación fue llevada a cabo a través del Real Decreto 777/2006, de 23 de junio , por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007, que en su Preámbulo explica, con claridad, la razón de ser de dicha modificación del PNA 2005/2007:

      "La Decisión de la Comisión Europea de 27 de diciembre de 2004, relativa al Plan nacional de asignación de derechos de emisión presentado por España, estableció que, para considerarlo conforme al Derecho comunitario, resultaba imprescindible incorporar al ámbito de aplicación de la ley española todas las instalaciones de combustión de más de 20 MW de potencia térmica nominal, no incluidas con arreglo a la interpretación inicialmente adoptada por España e instó a las autoridades españolas a adoptar las decisiones pertinentes para hacerlo. Asimismo, de conformidad con la decisión de la Comisión «el plan nacional de asignación podrá modificarse cuando la enmienda consista en modificar los derechos asignados a determinadas instalaciones dentro de la cuota total que deba asignarse a las instalaciones enumeradas en el plan como consecuencia de la mejora de la calidad de los datos».

      La mencionada Decisión de la Comisión Europea se tradujo en el ámbito interno en la inclusión en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo , de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, de varias modificaciones en la Ley 1/2005 sobre el régimen de comercio de derechos de emisión.

      Así, a fin de abrir un nuevo plazo para la solicitud de autorización y derechos para las instalaciones antes mencionadas y habilitar al Consejo de Ministros para modificar el plan vigente, se añadió un apartado 2 a la disposición transitoria primera de la Ley 1/2005 , facultando al Consejo de Ministros para modificar el Plan, y un apartado 3 a la disposición transitoria segunda , en el que se estableció el procedimiento a seguir en relación con estas instalaciones.

      De conformidad con el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 1/2005 , le corresponde al Gobierno aprobar una modificación del Plan nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007, mediante real decreto a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente.

      Dicha modificación tendrá por objeto establecer la cantidad adicional de derechos de emisión, precisa para asignar derechos a las instalaciones que deben incluirse en el Plan nacional de asignación 2005-2007 conforme a lo exigido por la Comisión Europea, de acuerdo con los criterios y la metodología de asignación recogidos en el Real Decreto 1866/2004 , que aprueba el citado Plan.

      Resulta, por tanto, necesario acometer la reforma del Plan nacional de asignación 2005-2007. La reforma abordada se centra en la modificación del cuadro que, en el punto 3 de dicho Plan, recoge el escenario de asignación para los sectores industriales. Así,

   1. Se ajustan las cuantías de derechos y categorías de actividades a la ampliación efectuada en el ámbito de aplicación de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo .

   2. Se unifica la reserva para nuevos entrantes.

   3. Se incrementan los topes sectoriales de la asignación, con cargo a la reserva, para aquellos sectores en los que se encuentran incluidas instalaciones respecto de las cuales se han estimado recursos de reposición.

      Este Real Decreto se dicta de conformidad con el capítulo IV de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , y previa consulta a la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático".

5. Con posterioridad sería aprobado el Real Decreto 1370/2006 , de 24 de noviembre , por el que fue aprobado el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2008-2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de noviembre de 2006. El mismo sería objeto de una doble modificación: por el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre , por el que fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre , y por el Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio , por el que, también, fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre , por el que había sido aprobado el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2008-2012.

   Efectivamente, este PNA 2008/2012 (Real Decreto 1370/2006 , de 24 de noviembre ) se notifica a la Comisión Europea en cumplimiento del artículo 9 de la Directiva 2003/87 / CE, y mediante Decisión de la Comisión Europea de 26 de febrero de 2007 , se acordó su aprobación si bien condicionándola a la introducción de determinadas modificaciones, con remisión de información complementaria. En cumplimiento de lo señalado por la citada Decisión se modifica el Plan, mediante el citado Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio . También se modifica el Plan Nacional de Asignación aprobado, como sabemos mediante el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre .

   Pues bien, en aplicación de esta normativa se dicta el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007, que aquí se impugna.

   TERCERO .- Del examen de la demanda podemos deducir tres diferentes argumentaciones en apoyo de la pretensión anulatoria del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros.

   En primer lugar se plantea la vulneración del artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), poniendo de manifiesto la recurrente la inexistencia de una respuesta expresa y concreta a las alegaciones realizadas por la misma entidad en fecha de 1 de agosto de 2007, en su escrito denominado "Observaciones a la propuesta de asignación individualizada de derechos de emisión del Plan Nacional de Asignación 2008-2012". Se expone que se desconocen las operaciones con las que se ha concluido en la cantidad asignada a la recurrente, recordando que las citadas alegaciones hacían referencia a que la metodología utilizada suponía una discriminación que beneficiaba a las centrales térmicas de carbón frente a las de ciclo combinado, y que ---incidiéndose en el vicio de falta de motivación--- ni siquiera han sido tomadas en consideración. Igualmente se destaca por la recurrente la ausencia de referencia a los parámetros utilizados para el cálculo de las asignaciones individuales en el sector eléctrico, así como a la falta de explicación de las operaciones que han dado lugar a la resolución; la recurrente reproduce lo que se contiene en el apartado "Metodología general" del escrito de notificación, en el que, según se expresa, para nada se refiere a las operaciones realizadas y en nada se alude a los derechos asignados en relación con las instalaciones de las que es titular la recurrente.

   La alegación ha de ser acogida de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Sala en esta materia, a partir de las SSTS de 1 de octubre de 2008 en las que la Sala afrontó, entre otra muchas, la cuestión relativa a la falta de motivación en la asignación por parte del Consejo de Ministros:

   "Hemos de acoger la demanda formulada por la entidad recurrente, y hemos de hacerlo debido a la ausencia de motivación suficiente en las Resoluciones administrativas objeto de las pretensiones deducidas en el presente recurso.

   Si bien se observa, en la notificación recibida por la entidad recurrente del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, podemos encontrar dos expresiones que cuentan con una cierta relación con la motivación cuya ausencia se destaca por la entidad recurrente; en el párrafo segundo se expone que el Consejo de Ministros, ha procedido a la concreta asignación gratuita de derechos de emisión correspondientes a la entidad recurrente "en base a lo establecido en la legislación citada en el párrafo anterior, la documentación aportada por el solicitante relativa a la instalación y que obra en poder de la Administración --- incluyendo las pertinentes alegaciones---", añadiéndose en el párrafo tercero siguiente que "en particular, en relación con su alegación le informamos que se ha recalculado su asignación individual siguiendo los criterios y metodologías establecidos en el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos emisión 2005/2007".

   Por su parte, en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006, en el que se resuelve el concreto recurso de reposición de la recurrente, debemos destacar unas genéricas referencia a unas argumentaciones relativas al derecho de igualdad y a la posición de difícil sostenimiento de las empresas, y una escueta referencia final en el sentido de que "la asignación final se ha aplicado estrictamente el apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación aprobado por R.D. 1866/04 modificado por el R.D. 60/05 , en el que se detalla la metodología para la asignación de derechos a las instalaciones de los sectores industriales afectados".

   (...) La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española (CE ) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41 , dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Tal precepto se contempla en la actualidad como el futuro artículo II-101 del Tratado por el se establece una Constitución para Europa.

   Bien significativa resulta la Sentencia de 7 de noviembre de 2007 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (en relación con la asignación de derechos de emisión el Alemania): "Con carácter previo, procede recordar que el cumplimiento de la obligación de motivación en virtud del artículo 253 CE , tal como la pone de relieve el artículo 9, apartado 3, última frase, de la Directiva 2003/87 , relativo a las decisiones de rechazo de un PNA o parte del mismo adoptadas por la Comisión, reviste una importancia aún más fundamental dado que, en el caso de autos, con arreglo al artículo 9, apartado 3, de dicha Directiva , el ejercicio de la facultad de control de la Comisión implica realizar evaluaciones económicas y ecológicas complejas y que el control de la legalidad y el fundamento de estas evaluaciones que efectúa el juez comunitario está restringido (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C-269/90 , Rec. p. I-5469, apartado 14 )" (& 168).

   Debemos, pues, anular los Acuerdos expresados, sin necesidad de analizar los demás argumentos utilizados, y sin que proceda un pronunciamiento acerca de la concreta pretensión que se ejercita, por los motivos expresados, ya que no podemos afirmar que a la capacidad productiva verificada por la Junta de Andalucía ---y por tanto vinculante--- le correspondan, efectivamente, los derechos de emisión que en concreto se reclaman".

   Sobre las misma cuestión de falta de motivación deben citarse otras SSTS de 1 de octubre de 2008 (tres de la misma fecha citada ), así como las de 2 , 18 , 19 y 27 de noviembre de 2008 , y, 8 , 14 , 16 y 20 de julio de 2010 .

   Pues bien, tal doctrina resulta de aplicación al supuesto de autos ante (1) la ausencia en la Resolución (y en su notificación) de la explicación del proceso por el que se llega a la asignación concreta realizada ---y a su aumento tras las Alegaciones de la recurrente---, y, (2) ante la ausencia de respuesta a las concretas observaciones de la misma recurrente a la propuesta de asignación individualizada.

   Si repasamos el contenido de estas la recurrente, en síntesis, expone:

   1. Haber acreditado su condición de cogenerador, y partiendo de tal condición plantea la cuestión esencial de fondo que debiera haber tenido respuesta expresa.

   2. En concreto, la cuestión planteada era la diferencia de trato existente entre los apartados 4.A.a y 4.A.b; mientras que el primero (4.A.a) es un epígrafe específico para las centrales de ciclo combinado (y, dentro de ellas, las que también funcionan como cogeneradoras dado que dan servicio de vapor a instalaciones industriales), en el segundo (4.A.b) se establece el tratamiento para las cogeneraciones. Pues bien, exponía la recurrente que la asignación para las centrales del primer apartado de un factor de emisión mayorado sobre la mejor tecnología posible para ciclo combinado (en concreto 0,375 toneladas CO2/MWh), carece de justificación técnica, jurídica o económica que soporte la distinción entre ambos tipos de centrales por cuanto el ahorro de energía primaria ---y de derechos de emisión--- es incluso superior en las centrales de ciclo combinado con cogeneración de alta eficiencia que en la cogeneración de hasta 50 MW normalmente enmarcada en el epígrafe 4.A.b.

   3. Por ello la recurrente solicitaba en concreto que, debiendo considerarse a las instalaciones de la recurrente como una cogeneración, tendría derecho a percibir los derechos asignados a las mismas bajo el epígrafe 4.A.b, y no 4.A.a, utilizado en la propuesta de asignación. Y;

   4. Con un carácter mas genérico ---que es la auténtica cuestión de fondo que se expondrá en las otras alegaciones de la demanda--- se señalaba por la recurrente que "un Ciclo Combinado con Cogeneración queda claramente penalizado por el cálculo, ya que, al necesitar suministrar permanentemente vapor a su cliente industrial, tiene un mayor número anual de horas de producción que un Ciclo Combinado en Régimen Ordinario".

   Pues bien todo ello, como sabemos ha carecido de la respuesta adecuada por parte de la Administración, debiendo acogerse la demanda con anulación de la Resolución y asignación impugnada.

   CUARTO .- Mas dicho esto, no está de mas que afrontemos la cuestión de fondo ---que ha carecido de respuesta por parte de la Administración---, ya que la misma ha sido tratada por la Sala, entre otras, en la reciente STS de 7 de diciembre de 2010 .

   Partiendo de lo establecido en la Decisión de la Comisión (Criterio 5 del Anexo III de la Directiva) en relación con el PNA español ( "De conformidad con los requisitos del Tratado, en particular sus artículos 87 y 88 , el plan no distinguirá entre empresas o sectores de modo que favorezca indebidamente a determinadas empresas o actividades" ), la recurrente planteaba en la demanda la discriminación producida como consecuencia de la metodología utilizada para asignar los derechos en el sector de producción de energía, ya que esta incumple la Decisión de la Comisión de 26 de febrero de 2007 y vulnera el artículo 17.2 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo . En concreto señalaba que el PNA y el Acuerdo impugnado establecían un tratamiento diferencial en relación con las centrales de carbón que consumen carbón nacional, con las centrales de carbón que han acometido inversiones en desulfuración, y con las centrales de carbón en su conjunto, al contemplar para estas un régimen de funcionamiento mas intensivo que para las centrales de gas durante el período 2008/2012, y establecer para las mismas un factor de emisión que la mejor tecnología disponible.

   Desde otra perspectiva la recurrente considera que el Acuerdo impugnado constituye una ayuda de Estado concedida en contravención de lo dispuesto en el artículo 88.3 del Tratado CE , lo que queda avalado con el informe pericial presentado, unido a las actuaciones, y ratificado por los peritos ante la Sala.

   Pues bien, la respuesta a estas argumentaciones ya la hemos dado, como acabamos de expresar, en nuestra reciente STS de 7 de diciembre de 2010 , en la que, la pericial que se analiza es similar a la practicada en autos. De ella hemos de reproducir sus Fundamentos Jurídicos Sexto a Undécimo:

   "SEXTO.- La puesta en práctica de este sistema debe respetar una serie de principios que, por lo que ahora interesa, han de concentrarse en la prohibición de discriminación, de modo que la distribución de tales limitaciones entre sectores o entre instalaciones no lesione el principio de igualdad..

   Este principio ha sido recogido por la propia Directiva 2003/87 / CE en cuyo anexo III sobre "los criterios aplicables a los Planes Nacionales de Asignación", al que remite el artículo 9 de la misma, se señala , concretamente en el criterio 5 , que de acuerdo con los requisitos del Tratado, en particular de sus artículos 87 y 88 , el plan "no distinguirá entre empresas o sectores de modo que se favorezca indebidamente a determinadas empresas o actividades". Se impone, en este sentido, a los Estados miembros la aprobación de un Plan Nacional que determinará la cantidad total de derechos de emisión que prevé asignar durante dicho período y el procedimiento de asignación. Este plan se basará en criterios objetivos y transparentes, incluidos los enumerados en el anexo III a los que acabamos de referirnos.

   En el mismo sentido, la Exposición de motivos de la citada Ley 1/2005 declara que la metodología de asignación individual que se establezca, en todo caso, debe evitar la generación de diferencias injustificadas entre sectores de actividad o entre instalaciones, que supongan una posición de ventaja entre sectores o entre instalaciones incluidas en una misma actividad. Además, se señala que tal metodología tendrá que ser coherente con las posibilidades técnicas y económicas de reducción de cada sector, y podrá tener en cuenta tanto las previsiones de evolución de la producción como las medidas de reducción adoptadas antes del establecimiento del mercado de derechos de emisión, respetando los arts. 87 y 88 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Establece al respecto, el artículo 17.2 , apartado a), como criterio de asignación, que "no genere diferencias injustificadas entre sectores de actividad ni entre instalaciones, de conformidad con los arts. 87 y 88 del Tratado de la Comunidad Europea".

   Nos corresponde, por tanto, examinar si la metodología seguida en las normas impugnadas respectan y se ajustan el indicado principio de igualdad, una vez reconocida su especial intensidad y especificidad en el sistema de limitación de los gases de efecto invernadero. Es importante destacar que sobre tal limitación de gases se ha construido un régimen de comercio de derechos de emisión de tales gases cuya traducción económica es evidente, no sólo porque afecta al propio volumen de producción del sector o de la instalación, sino también porque sobre tales emisiones, se crea un singular e innovador mercado de derechos de emisión, que tiene innegables repercusiones sobre los sectores económicos, como es el industrial o el eléctrico, y puede afectar a la toma de decisiones empresariales relativa a la estrategia de inversiones o a los niveles de producción.

   SÉPTIMO .- La discriminación se centra, en definitiva, en el diseño de la metodología y los criterios de asignación, previstos en los reales decretos impugnados, de derechos de emisión entre las centrales de gas de ciclo combinado y las centrales de carbón. Y cifra el origen de la diferencia, como señala la prueba pericial practicada en el proceso y que ahora valoramos, por la utilización del carbón nacional, por la realización de inversión en desulfuración, por la referencia a las horas de funcionamiento consideradas para las centrales de gas y para las de carbón, porque la utilización del carbón duplica a la del gas, y, en fin, por la utilización de un factor de emisión para las centrales de carbón igual a 0,92 TCO2/MWh.

   Al margen de las repercusiones económicas que el citado informe pericial se detiene en cuantificar, nos interesa destacar que la discriminación aparece como injustificada desde el punto de vista medioambiental en que nos encontramos, aunque pudieran concurrir otras legítimas justificaciones ajenas a la órbita medioambiental de limitación y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero.

   Téngase en cuenta la finalidad del Plan Nacional que surge en el marco que hemos descrito en el fundamento tercero y según los objetivos que fija la Directiva 2003/87 /CE, es decir, se pretende fomentar, como ya hemos señalado y ahora insistimos, dicha reducción de gases, pues estamos ante un sistema concebido y articulado precisamente para restringir y limitar las emisiones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropogénicas peligrosas en el sistema climático. De modo que el apoyo al carbón, en general, y al nacional, en particular, resulta ajeno al medio ambiente, pues no se corresponde con tal finalidad premiar a las centrales que realicen más emisiones de CO2.

   El apoyo al carbón nacional, en definitiva, encuentra su sede natural en el Plan de la Minería y en las ayudas de Estado, pero es ajeno al Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión y resulta contradictorio con su propia finalidad y fundamento.

   Del mismo modo la inversión en desulfuración se enmarca en la Directiva 2001/80 /CE sobre limitación de emisiones a la atmósfera de determinados agentes contaminantes procedentes de grandes instalaciones de combustión, lo que aunque relacionado con el medio ambiente también es ajeno a la reducción de gases de efecto invernadero, lo que empaña el cumplimiento de los fines a que sirve el Plan Nacional, mediante su mezcla con el dióxido de azufre.

   En fin, respecto de las horas de funcionamiento, inferiores a la media europea, y los factores de emisión, al tomar en consideración no el "factor de emisión medio" (para las centrales de carbón), sino el relativo a la "mejor tecnología disponible" (centrales de gas), comporta una desventaja, como ya temía la Decisión de la Comisión Europea de 26 de febrero de 2007, para estas últimas. En este sentido, el informe pericial citado, señala que "la comparación del PNA español con los PNA de los principales países europeos revela que estos últimos contemplan un número de horas de utilización de las centrales de gas por encima de las 5.000 horas, mientras que la previsión del PNA español se sitúa por debajo de las 3.000 horas".

   En consecuencia, del fundado informe técnico se infiere, como se destaca en las conclusiones del mismo, que se ha producido un trato de favor de las centrales de carbón en perjuicio de centrales de gas, que no tiene ninguna justificación en el ámbito de las reducciones de emisiones de CO2 a que nos referimos.

   OCTAVO .- En esta misma línea de razonamiento, conviene destacar que el procedimiento que ha de seguirse para la elaboración del Plan Nacional consta de dos fases diferenciadas. De un lado, cada Estado ha de aprobar dicho plan mediante el instrumento normativo correspondiente a su ordenamiento interno, que en el caso español es el RD 1370/2006, de 24 de noviembre. Y, de otro, la Comisión Europea, tras la notificación de plan, adopta una decisión, nos referimos a la Decisión de 26 de febrero de 2007, y en cumplimiento de la misma se dictan los reales decretos impugnados, que intentan resolver las dudas que la indicada Comisión puso de manifiesto en la expresada Decisión.

   Así es, la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 26 de febrero de 2007, relativa al plan nacional de asignación notificado por España, señala que la metodología por la cual que tiene previsto asignar los derechos de emisión en el sector de producción de la energía puede constituir una ventaja indebida. Concretamente en el apartado 8 se indica que a las instalaciones de producción de energía que utilizan el carbón como combustible le son asignados derechos en base a un factor de emisión medio de estas instalaciones, mientras que a las turbinas de gas de ciclo combinado, les son asignados derechos en base a un factor de emisión que corresponde a la mejor tecnología disponible, lo cual puede resultar una ventaja para el primer grupo, por lo que concluye que "el carbón produce mas emisiones que el uso del gas, por ello, un trato de favor otorgado al primer grupo (carbón) no necesariamente redunda en beneficio de los objetivos de la Directiva 200/87 /CE y no se puede descartar que esa ventaja sea indebida". Del mismo modo, en el apartado 9, advierte sobre las diferencias entre instalaciones cuando se trata del uso de carbón doméstico, respecto del carbón importado, lo que "no puede justificarse desde el punto de vista medioambiental".

   El Consejo de Estado en el dictamen de la Comisión Permanente, adoptado en sesión de 28 de junio de 2007, al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el RD 1370/2006 de aprobación del Plan Nacional ya señalaba, siguiendo los criterios fijados en la antes citada Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 26 de febrero de 2007, concretamente en la consideración quinta sobre la "falta de cierre" del Plan Nacional, al considerar "conveniente revisar hasta qué punto el especial trato de favor que recibe el carbón (versus el ciclo combinado) ofrece riesgo de ser considerado ayuda de Estado".

   NOVENO .- No está de más que insistamos en que las razones de política económica en general, o aquellas de carácter industrial o social en particular, pueden representar efectivamente un potente interés general. Ahora bien, tales razones son ajenas al interés medioambiental, de reducción de emisiones de CO2, al servicio del que se dicta la Directiva 2003/87 / CE, en cuyo criterio nº 5 del Anexo III , señala que se ha de fomentar o favorecer la "utilización de tecnologías más eficientes desde el punto de vista energético, incluida la tecnología de producción combinada de calor y electricidad".

   Téngase en cuenta, a estos efectos, la finalidad que se persigue con la asignación de derechos emisión que comporta la limitación de las emisiones de los gases de efecto invernadero, en atención al contexto internacional en el que surgen y que nos hemos detenido en describir antes. De modo que las legítimas razones de carácter económico que pueden avalar el fomento de determinadas energías ha de obtenerse mediante otros instrumentos diferentes a los ahora enjuiciados que tienen una finalidad y alcance muy concretos y específicos.

   DÉCIMO.- En definitiva, de lo expuesto por referencia a la Decisión de la Comisión Europea de 26 de febrero de 2007, al dictamen del Consejo de Estado de 28 de junio de 2007, al contundente resultado de la prueba pericial, en relación con el régimen jurídico que hemos expuesto al que están sujetos los reales decretos impugnados, esta Sala considera que se ha producido una diferencia de trato entre las centrales de carbón y de gas de ciclo combinado proscrita por la Directiva 2003/87 / CE. Y que tal diferencia supone una desventaja para estas segundas que no está justificada.

   La proscripción de la cualquier discriminación, trasunto del principio general de igualdad, demanda que no se traten de una manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones distintas a menos que se halle objetivamente justificada. La infracción del principio de igualdad precisa además de ese tratamiento diferente a situaciones comparables, que concurra una justificación, y esta no puede apreciarse cuando se advierte una desventaja para uno de los términos de comparación entre los que se hace la operación de contraste, en los términos que hemos señalado en los fundamentos anteriores .

   La diferencia sólo está justificada cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando está en relación con un fin legalmente admisible perseguido por la legislación en cuestión, y esta diferencia es proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato. Y lo cierto es que la finalidad de las ventajas a las centrales de carbón es como insistentemente señalamos ajenas a la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero en cuyo ámbito se dictan los reales decretos impugnados.

   En este sentido se viene pronunciando el Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas, como señala el Tribunal de Primera Instancia de Comunidades Europeas, en Sentencia de 2 de marzo de 2010 (T16/2004 ), al citar las Sentencias (del Tribunal de Justicia) de 5 de julio de 1977, Bela-Mühle Bergmann, 114/76, Rec. p. 1211, apartado 7; de 15 de julio de 1982, Edeka Zentrale AG, 245/81, Rec. p. 2745, apartados 11 y 13; de 10 de marzo de 1998, Alemania/Consejo, C-122/95, Rec. p. I-973, apartados 68 y 71, y de 23 de marzo de 2006, Unitymark y North Sea Fishermen's Organisation, C-535/03, Rec. p. I-2689, apartados 53, 63, 68 y 71 ).

   UNDÉCIMO .- No podemos concluir sin citar lo que ya dijimos en Sentencia de 4 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 21/2007 ), en la que declaramos la nulidad de determinados apartados e incisos --4. A.a, 5.B.a, 5.A y 7.C-- del Plan Nacional aprobado por RD 1370/2006 .

   Entonces advertimos, respecto de la desulfuración, que «no se corresponde con la finalidad de la Ley ni con su ámbito de regulación la previsión contenida en el apartado 4 .A.a Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2008-2012, dentro del punto correspondiente a "centrales térmicas de carbón", en el párrafo relativo a las "centrales térmicas de generación con carbón que han realizado inversiones medioambientales para reducir las emisiones de SO2 y NOX". No se cuestiona que la Administración pueda, o incluso deba, fomentar la reducción de los porcentajes de azufre y que a tal fin promueva o estimule la instalación de dispositivos de desulfuración; pero es contrario a derecho que el logro de tal objetivo se inserte en una regulación nacida para una finalidad distinta, legalmente definida, que consiste en la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, entre los cuales no se incluye el referido dióxido de azufre». Y respecto del carbón nacional, concluimos que «Vemos entonces que el Plan Nacional de Asignación dispensa al carbón nacional un tratamiento específico y que la Comisión Europea no duda en calificarlo como "trato de favor", aunque luego dicha Comisión no extrae de esa apreciación consecuencias inmediatas. Y, siendo ello así, la demandante pretende un trato aún más beneficioso para el carbón autóctono (...). Pues bien, la aplicación de un mismo factor de emisión a todos las centrales generadoras de electricidad a partir del carbón resulta plenamente respetuosa con ese criterio establecido en el artículo 17.2.a/ de la Ley 1/2005. Por el contrario, si para calcular la asignación de los derechos de emisión correspondientes a cada instalación se aplicase un coeficiente o factor de emisión distinto según que el carbón utilizado fuese o no de procedencia nacional, sería entonces cuando se introduciría un trato diferenciador difícilmente justificable con arreglo a lo previsto en los artículos 87 y 88 del tratado de la Comunidad Europea»".

   QUINTO .- Por todo ello hemos de proceder a la estimación del recurso contencioso-administrativo al resultar de recibo el planteamiento jurídico en el que fundamenta su petición, sin existan razones que aconsejen una condena en costas (artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 123/2008 interpuesto por la entidad la entidad TARRAGONA POWER, S. L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones de la titularidad de la entidad recurrente, incluidas en los apartados a) y c) del epígrafe 1 el anexo I de la ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases efecto invernadero, y, en consecuencia:

1. - Declaramos dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, contrario a Derecho y, en consecuencia, lo anulamos, en el concreto particular al que el recurso se refiere.

2. - No hacemos condena en las costas del presente recurso contencioso administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.