STS, 14 de Diciembre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo número 102/2006, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia de fecha de 9 de noviembre de 2007 , cuyo fallo dice literalmente:

1º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribución" contra el Decreto 232/2005, de 27 de diciembre, de Gobierno de Canarias, cuya disposición transitoria primera anulamos, desestimándose el recurso en lo demás.

2º.- No imponer las costas del recurso .

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Contra la referida sentencia preparó la Letrada de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 13 de marzo de 2008 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la Letrada de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 5 de mayo de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, y, en su mérito, por formalizado el recurso de casación que en el mismo se contiene contra la sentencia de fecha 9.11.07 dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, dictando en su día sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la recurrida en el particular relativo a lo que a la Disposición transitoria primera del Decreto impugnado se refiere, desestimando en su consecuencia el recurso contencioso administrativo interpuesto en su integridad, y con imposición a la otra parte de las costas procesales, todo ello por las razones expuestas con anterioridad .

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La Sala, por providencia de 15 de octubre de 2008, admitió el recurso de casación.

Por providencia de 18 de noviembre de 2008 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ASOCIACIÓN NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Procurador Don José Manuel Villasante García en escrito presentado el día 13 de enero de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por formulada, en tiempo y forma, OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 9 de noviembre de 2007 y, previos los trámites legales pertinentes, dicte en su día Sentencia en la que, desestimando el Recurso de Casación interpuesto de contrario, se confirme en todas sus partes la Sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente .

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Por providencia de fecha 14 de octubre de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat , y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Letrada de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de noviembre de 2007 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) contra el Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005, de 27 de diciembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial específica y se establecen los Criterios Generales de Equipamiento Comercial de Canarias, procediendo a anular la disposición transitoria primera de la referida norma reglamentaria.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de anular la disposición transitoria primera del Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005, de 27 de diciembre , con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La pretensión de nulidad de la Disposición Transitoria Primera del repetido Decreto se basa en las siguientes consideraciones:

"En el precepto impugnado se establece: "Los procedimientos de solicitudes de licencias comerciales que se encuentren en trámite a la entrada en vigor del presente Decreto se regirán por los criterios y niveles de saturación previstos en el presente Decreto y conforme al procedimiento establecido en las normas vigentes en el momento de la solicitud de la licencia comercial específica". En esta Disposición Transitoria Primera se establece la aplicación retroactiva de los criterios establecidos en el Decreto impugnado a las solicitudes en curso en el momento de la entrada en vigor del Decreto 232/2005. El artículo 9.3 de la Constitución Española establece que la Constitución Española garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadores no favorables o restrictivas de derechos. Este artículo 9.3 de la Constitución obliga al legislador y al Gobierno impidiendo que se pueda establecer la aplicación retroactiva de las normas. l Tribunal Constitucional, en una abundante Jurisprudencia puesta de manifiesto entre otras en las Sentencias STC 1990/97, de 24 de mayo , STC 1990/46, de 15 de marzo y STC 1987/32 , de 10 de marzo, ha declarado la irretroactividad de las normas en dos supuestos concretos: el primero cuando se trata de disposiciones sancionadoras, ya sean de carácter penal o administrativo y en este último caso ya tengan naturaleza legal o reglamentaria; el segundo grupo lo forman las disposiciones restrictivas de derechos individuales, es decir, aquellas que reducen los límites de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Pues bien, en el presente caso es evidente que la regulación contenida en el Decreto 232/2005 cuya aplicación retroactiva se pretende supone una clara limitación del derecho fundamental a la libertad de empresa y de establecimiento. No se puede olvidar, que el Decreto impugnado reduce algunos de los índices para la determinación de los niveles de saturación establecidos en la regulación anterior (se reduce el índice para determinar el nivel de saturación en relación con los Grandes Almacenes de 0,07 m2 por habitante a 0,04 m2 por habitante). Además, el nuevo Decreto establece nuevos índices para la implantación de determinados establecimientos que no estaba en absoluto limitada en el Decreto 54/2003 , tal es el caso de los establecimientos comerciales de venta de saldos y los establecimientos de descuento duro. Pero es que, además, ese Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Sentencia de 24 de marzo de 2006 (JUR 2006 , 186483) ha declarado la nulidad del Decreto 54/2003 , por defectos formales en su tramitación. Esto significa que la regulación anterior al Decreto 232/2005 es la establecida en el Decreto 237/1998, de 18 de diciembre , del que era modificación el Decreto 54/2003 declarado nulo por el Tribunal. Pues bien, los índices para el cálculo del nivel de saturación contenidos en el Decreto 232/2005 suponen una reducción muy significativa en relación con los establecidos en el anterior Decreto 237/1998. Por poner algunos ejemplos, en el caso de los Hipermercados el índice se reduce de 0,13, 0,11 y 0,09 m2 del Decreto 237/1998 a 0,04 m2 del Decreto 232/2005 ; para los Grandes Almacenes se pasa de 0,09 m2 por habitante a 0,04 m2 por habitante; para otros grandes establecimientos polivalentes se pasa de 0,09 m2 a 0,01 m2; para los supermercados se pasa de no tener limitación al 0,03 m2 por habitante; en grandes superficies especializadas en equipamiento del hogar la disminución va de 0,07 m2 por habitante a 0,02 m2 por habitante; etc. Como ya se ha señalado con anterioridad la reducción de los índices contenida en el Decreto 232/2005 ahora impugnado, supone que con la nueva regulación se impide el establecimiento de Grandes Establecimientos Comerciales en zonas en las que con la regulación anterior podría haberse establecido. Y esto ocurre tanto si se considera aplicable el Decreto 237/1998 como si el aplicable fuera el Decreto 54/2003 , declarado nulo. No hay que olvidar que este Decreto 54/2003 reduce el índice para los Grandes Almacenes de 0,07 m2 por habitante a 0,04 m2 por habitante. Estamos pues ante una clara limitación del derecho de libertad de empresa o de establecimiento, que constituye un derecho fundamental reconocido en la Constitución.

Y de acuerdo con la doctrina unánime del Tribunal Constitucional, las normas contenidas en el Decreto 232/2005 en cuanto limitativas de un derecho fundamental, no pueden ser aplicadas retroactivamente. Así lo entiende el propio Consejo Consultivo de Canarias (folios 608 a 621 del expediente administrativo) que a este respecto declara: "Por lo que atañe a la parte final del Proyecto de Decreto dictaminado, en su Disposición Transitoria Primera , cabría mantenerse que tanto los criterios y niveles de saturación, como el procedimiento a seguir respecto de las solicitudes de licencia en trámite fuesen los establecidos en las normas vigentes, en el momento de presentarse dichas solicitudes. Desde luego, no se ignora que el Derecho transitorio es una prescripción dirigida a facilitar el tránsito de una normativa clara a otra mediante la fijación del régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes, o bien, a establecer una regulación sustantiva propia para algunas situaciones pendientes de modo que, aunque sea jurídicamente admisible, ello pudiera generar otro tipo de acciones jurídicas. En definitiva, el objeto de una norma transitoria, no debería perjudicar derechos o estados anteriores, resultantes de presentación de solicitudes admitidas a trámite y con un contenido conforme al Derecho vigente, resolviéndose la cuestión correctamente según la teoría "tempus regit actum", con aplicación de la norma vigente en el tiempo en que el hecho fue jurídicamente realizado. Sin que a ello obste, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, que la nueva norma excluya expresamente la eficacia de la anterior regulación, o bien, conceda la facultad de poder optar entre los dos regímenes jurídicos".

Por todo ello -concluye la entidad actora-, la Disposición Transitoria Primera del Decreto 232/2005 es nula de pleno derecho".

CUARTO Esta Sala no ignora que determinada corriente jurisprudencial -que por lo demás no puede considerarse consolidada- parece inclinarse, en línea con lo sostenido por cierta doctrina, por la retroactividad de los reglamentos. Pero no es menos cierto que los principios de buena fe, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, proclamados en el artículo 9 de la Constitución, obligan a otorgar protección a quienes legítimamente han podido confiar en la estabilidad de ciertas situaciones jurídicas regularmente constituidas en base a las cuales pueden haberse adoptado decisiones que afecten no sólo al presente, sino también al futuro condicionando éste, lo cual no sólo es legítimo hacerlo, sino que es lo que cabe esperar de eso que se ha dado en llamar la conducta del buen padre de familia. De aquí que lo que rotundamente no puede aceptarse es que una norma, ni reglamentaria ni legal, produzca una brusca alteración en una situación regularmente constituida al amparo de una legislación anterior, desarticulando por sorpresa una situación en cuya perdurabilidad podía legítimamente confiarse. Y por ello esos cambios sólo pueden admitirse cuando así lo imponga el interés público y, en todo caso, ofreciendo medios y tiempo razonable para replantear las situaciones individuales afectadas. Pues bien, basta leer con atención la norma impugnada y las reflexiones que a propósito de la misma realiza el Consejo Consultivo de Canarias para darse cuenta de la imprudencia con que el precepto está concebido. En efecto, establece una retroactividad a ultranza de la nueva normativa que impide siquiera una solución negociada que concilie los intereses en juego. Y esto explica la zozobra de la Asociación actora, en cuanto máximo exponente de los intereses privados afectados, y justifica la impugnación ejercitada, para evitar la aceptación de una solución que no es de justicia .

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el desarrollo argumental de este único motivo de casación se aduce que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 9.3 de la Constitución, y las doctrinas del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la irretroactividad de los reglamentos, en cuanto que no cabe considerar que la redacción aprobada del Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005 vulnere el límite de la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, que radica en el respeto a los derechos adquiridos, entendidos como aquellos consolidados e integrados en el patrimonio del sujeto, y que no comprende ni los futuros ni las simples expectativas.

Sobre el único motivo de casación: la alegación de infracción del principio de irretroactividad de las normas reglamentarias restrictivas de derechos individuales.

El único motivo de casación articulado debe ser acogido, pues consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación aplicativa constitucionalmente inadecuada del artículo 9.3 de la Constitución, que contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, al declarar la nulidad de la disposición transitoria primera del Derecho del Gobierno de Canarias 232/2005, de 27 de diciembre , basado en el argumento de que dicha disposición, limitativa del derecho fundamental a la libertad de empresa, está concebida «con imprudencia», en cuanto que supone una brusca alteración de la situación regularmente constituida al amparo de la legislación anterior, de modo que no puede decretarse la retroactividad de la norma reglamentaria analizada por afectar lesivamente a los principios de buena fe, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, ya que, en el supuesto enjuiciado, cabe descartar que se haya producido una restricción de derechos individuales, que se corresponde con la noción de los derechos fundamentales y libertades fundamentales del Título I, reconocidos en los artículos 14 a 29 CE .

En efecto, conviene recordar que, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 90/2009, de 20 de abril , el principio de interdicción de retroactividad de las normas se refiere a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, cuyo alcance y significado debe entenderse en los siguientes términos:

« A lo anterior debe añadirse también que es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 173/1996, de 31 de octubre , FJ 3 ), a saber, que la «restricción de derechos individuales» ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerarlo referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona ( STC 42/1986, de 10 de abril , FJ 3 ). Y es también doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11 ), aun cuando, eso sí, protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; y 182/1997, de 28 de octubre , FJ 11 ). ».

Por ello, no cabe sostener que el contenido de la disposición transitoria primera del Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005, de 27 de diciembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial específica y se establecen los Criterios Generales de Equipamiento Comercial de Canarias, que estipula que «los procedimientos de solicitudes de licencias comerciales que se encuentren en trámite a la entrada en vigor del presente Decreto se regirán por los criterios y niveles de saturación previstos en el presente Decreto y conforme al procedimiento establecido en las normas vigentes en el momento de la solicitud de la licencia comercial específica», sea contrario al artículo 9.3 de la Constitución, por imponer una alteración sorpresiva e injustificada del régimen jurídico de concesión de licencias comerciales, en desarrollo de la Ley del Parlamento de Canarias 10/2003, de 3 de abril , reguladora de la Licencia Comercial Específica, y vulnere el principio de seguridad jurídica. Siguiendo los criterios expuestos en la sentencia constitucional 273/2000, de 15 de noviembre , y excluido el carácter sancionador de la norma reglamentaria examinada, no cabe entender que la previsión de un régimen transitorio que pretende la salvaguarda de intereses públicos, vinculados a la ordenación de la actividad comercial con la finalidad razonable de conseguir un nivel de equipamientos comerciales adecuados a las necesidades de la población de la Comunidad Autónoma de Canarias, infrinja la prohibición de irretroactividad de las normas limitativas de derechos individuales, o afecte lesivamente a otros principios constitucionales.

En último término, consignamos que la invocación que realiza la sentencia recurrida a los principios generales de buena fe, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad para justificar la anulación de la disposición transitoria primera del Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005, de 27 de diciembre , no es congruente con la prescripción contenida en el artículo 2.3 del Código Civil , que establece «que las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario». Atendiendo al grado de retroactividad de la norma cuestionada, sostenemos que la disposición reglamentaria enjuiciada no infringe el artículo 2.3 del Código Civil , que regula la eficacia temporal de las normas, en cuanto que no consagra una pretendida irretroactividad de toda clase de normas, al deber ponderar, en cada caso concreto, los intereses públicos jurídicamente tutelados, y el modo en que se afecta a los invocados principios, al no poder otorgar al principio de seguridad jurídica un valor absoluto que daría lugar a la petrificación o congelación del ordenamiento jurídico existente.

Por ello, en razón de las circunstancias concretas que concurren en el presente proceso, la tesis argumental que sustenta el fallo recurrido, de que cabe otorgar protección a quienes habían presentado las solicitudes de licencia con anterioridad al momento de entrada en vigor del Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005 , no pudiendo aplicarse los criterios y niveles de saturación previstos en la referida norma reglamentaria, contraviene la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de noviembre de 1999 (RC 8089/1995 ), que considera que el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, sólo resulta aplicable a aquellas disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales en la medida de que se trate de derechos adquiridos consolidados, con base a una legislación anterior, pero no en relación a derechos pendientes, futuros o condicionados ni a meras expectativas.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse íntegramente el único motivo de casación formulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de noviembre de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo 102/2006 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atendiendo a los estrictos términos en que aparece planteado el debate casacional, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) contra el Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005, de 27 de diciembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial específica y se establecen los Criterios Generales de Equipamiento Comercial de Canarias, que se declara conforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de noviembre de 2007, dictada en el recurso contencioso- administrativo 102/2006 , que casamos.

Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) contra el Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005, de 27 de diciembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial específica y se establecen los Criterios Generales de Equipamiento Comercial de Canarias, que se declara conforme a Derecho, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.