STSJ Asturias 216/2017, 14 de Marzo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 216/2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 14 Marzo 2017 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00216/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 30/17
RECURRENTES: D. Florentino .
DÑA. Amanda
PROCURADORAS: DÑA. MARTA ALPERI PRIETO.
DÑA. MARGARITA RIESTRA BARQUIN.
RECURRIDOS: DÑA. Amanda . D. Florentino . EL AYUNTAMIENTO DE CASTRILLON.
PROCURADORAS: DÑA. MARGARITA RIESTRA BARQUIN. DÑA. MARTA ALPERI PRIETO . D. MANUEL GARROTE BARBON.
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
Antonio Robledo Peña
Magistrados:
-
José Ignacio Pérez Villamil
-
José Ramón Chaves García
En Oviedo, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 30/17, interpuesto por D. Florentino y Dña. Amanda, representados respectivamente por las Procuradoras Dña. Marta Alperi Prieto y Dña. Margarita Riestra Barquín, siendo partes recurridas Dña. Amanda, D. Florentino y el Ayuntamiento de Castrillón ( que no se opone a la demanda) representados respectivamente por los Procuradores Dña. Margarita Riestra Barquin, Dña. Margarita Alperi Prieto y D. Manuel Garrote Barbón. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Incid. Ejec.nº 20/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 24 de noviembre de 2016 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No estimando necesario la Sala el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista ni de conclusiones, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Cuestiones litigiosas y recursos en presencia
1.1 Por la representación de Dª Amanda se formuló recurso de apelación contra el auto dictado el 7 de Noviembre de 2016 que declaró la falta de legitimación de aquella para promover incidente de inejecución de sentencia. La sentencia objeto de ejecución es la dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.6 el 15 de Noviembre de 2013, num.218/2013 (P.O.217/2012) que estimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado el 21 de Octubre de 2010 sobre concesión de licencia de obras de reforma y ampliación de vivienda en la c/ DIRECCION000 NUM000, en Salinas y contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado el 15 de Diciembre de 2011 sobre concesión de licencia a los modificados (I y II) del proyecto de reforma y ampliación de la vivienda declarándolos nulos ( dicha sentencia fue confirmada por STSJ de Asturias de 31 de Marzo de 2014 ).
El recurso de apelación se fundamenta sustancialmente en que el recurso frente a la licencia otorgada de edificación en la C/ DIRECCION000, num. NUM001 de Salinas, fue a instancia de interés particular amparado en el art.249 de las Ordenanzas del Plan General de Ordenación Urbana que fijaba un plazo máximo de ocho años para agotar el aprovechamiento máximo con la consiguiente prohibición de ampliación transcurrido el mismo, y que tal sentencia habría perdido fuerza ejecutiva ante la modificación del citado artículo y la justicia dimanante de varios principios aplicables al caso. De ahí deriva el apelante que el auto de instancia resulta injusto, desproporcionado e incongruente con los intereses generales y que debiera ser revocado.
Así, el apelante esgrime varios motivos de apelación del auto, que exponemos por el orden expuesto en su apelación: a) El Ayuntamiento suprimió el citado art.249 y siendo aprobada la modificación puntual del PGO del concejo de Castrillón por la CUOTA el 4 de Mayo de 2016 (BOPA 23/6/2016) "en los mismos términos del acuerdo de aprobación provisional por el Ayuntamiento" que modificó el plan general. Se insistió en que el Ayuntamiento no actúa movido por intereses a favor del apelante ni modifica el plan para favorecerle, sino por intereses generales del municipio, y en particular se negó que actuase con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia; b) Se adujo el quebrantamiento del principio de igualdad pues conduce a una actuación judicial discriminatoria. Se trajeron a colación otros casos de construcciones frente a las que no se han ejercitado denuncias así como la existencia de una norma idéntica a la controvertida en el Ayuntamiento de Avilés sin que provocase incidencia alguna; c) El apelante, como alternativa a la demolición del edificio y solicitud de nueva licencia, optó por solicitar el 5 de Septiembre de 2016 la legalización adaptándose a la legislación urbanística y tras un requerimiento de subsanaciones menor, considera que será previsiblemente legalizado; d) Aduce el apelante que no cabe hablar de cosa juzgada material cuando la norma material ha sido derogada, lo que contradice los principios de proporcionalidad, legalidad y justicia; e) Se añadieron los principios de buena fe y confianza mutua. Asimismo el principio de intervención mínima en cuanto la demolición sería excesiva para unos sencillos retoques finales. La mera disconformidad con obras menores de cañería de saneamiento y rebajar el peto del tejado no justificarían la demolición. Se trajeron a colación los perjuicios que provoca al apelante la demolición de lo construido para volver a reconstruirlo para legalizarlo, así como para el Ayuntamiento que tendría que indemnizar por la licencia en su día otorgada; f) Se adujo que si bien podría ser exigible que la solicitud de inejecución partiese del Ayuntamiento, lo cierto es que consta en el propio auto recurrido que el propio Ayuntamiento solicitó la inejecución de la sentencia con ocasión del traslado de la demanda incidental por lo que se habría subsanado la falta de legitimación; g) Se expuso la necesidad de examinar el expediente de legalización a la luz de la ordenación urbanística al tiempo de resolución, de manera que si el apelante solicitó la licencia con arreglo a los parámetros admitidos con la salvedad del plazo límite marcado por el art.249, el Ayuntamiento no denegará tal licencia. De ahí concluye que la sentencia se ha dictado en base a una normativa que ha sido derogada. En consecuencia, se solicita la revocación del auto apelado y se disponga "la suspensión de la ejecución de la sentencia hasta tanto se pronuncie el Ayuntamiento de Castrillón sobre la legalización de las obras efectuadas, en cuyo momento se determinará el alcance de la ejecución de la sentencia". Por D. Florentino se formuló oposición al citado recurso de apelación y precisó que nada refiere sobre la inejecución de sentencia sino que se limita a solicitar la suspensión de la ejecución, lo que a juicio del apelante se debe a haber formulado idénticos recursos frente a los respectivos autos de la misma fecha, 7/11/2016, uno que desestima la imposibilidad material y legal de ejecutar la sentencia firme, y otro desestimando la suspensión de la ejecución también solicitada por Amanda . Se insistió en la existencia de cuatro sentencias firmes, favorables a la ejecutante y sin haberse demolido nada, sino que se acometen recursos con finalidad dilatoria. Se negó lesión alguna al principio de igualdad que opera en la legalidad y rechazó la buena fe de la parte ejecutada.
1.2 Por otra parte, D. Florentino formuló recurso de apelación frente al citado auto aduciendo incongruencia omisiva ya que tras estimar la falta de legitimación de la parte ejecutada, incluye un pronunciamiento desestimatorio "del resto de peticiones formuladas por las partes" y en particular el auto no se pronuncia a la vista del Acta del pleno del Ayuntamiento de Castrillón de 22 de Diciembre de 2014 y en que la Alcaldesa reconoce que la modificación de planeamiento se produce como consecuencia de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo num.6 y 2 de Oviedo. Por ello, el ahora apelante considera que el auto debía haber apreciado que la modificación de planeamiento en cuestión incurre en desviación de poder, de manera que se desvanece el supuesto interés general que esgrime el letrado del Ayuntamiento de Castrillón. Asimismo se combate el pronunciamiento de no imposición de costas en la primera instancia a la parte ejecutada por no concurrir motivos para tal exención y pese a la morosidad en el cumplimiento de la sentencia.
Frente a este recurso de apelación, Dª Amanda formula oposición y tras expresar que el auto se ha extralimitado al pronunciarse sobre el fondo hasta el punto de precisar que se va a demoler aunque se legalice, ello supondría una incongruencia "extra petitum". Se insistió en el interés privado del colindante en la demolición opuesto al interés municipal y se negó la finalidad espúrea del Ayuntamiento que actúa por interés general.
Abordaremos en primer lugar, el recurso de apelación de la parte que instó la declaración de imposibilidad, y reservaremos para el final la respuesta al recurso de apelación formulado por la parte que se opuso a la misma.
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