STS 1103/2010, 16 de Diciembre de 2010

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésima), declaró probados los siguientes Hechos:

" Que con fecha 5 de mayo de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara que con fecha 7 de marzo de 2.004 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat dictó auto en las diligencias previas nº 957/04 por el que impuso a Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la medida cautelar consistente en la prohibición de aproximación a menos de 200 metros a su esposa Sagrario , a sus hijas y al domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat. El referido auto fue notificado personalmente a Luis Antonio el mismo día 7 de marzo de 2004 con entrega de copia, advirtiéndole de las consecuencias legales de su incumplimiento. El día 27 de mayo de 2006 estaba vigente la referida prohibición de aproximación. En hora no concretada del mediodía o primeras horas de la tarde del día 27 de mayo de 2006, Luis Antonio , teniendo conocimiento de la vigencia de la prohibición, acudió al domicilio en el que vivían su esposa e hijas, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregar y llamó a la puerta. En la casa sólo se encontraba su hija Debora (nacida el día 7 de septiembre de 1992), de trece años de edad, quien inicialmente no le abrió diciéndole que se marchara, si bien ante la insistencia de Luis Antonio le abrió la puerta y retornó a su dormitorio. Al poco rato Luis Antonio entró en el dormitorio de Debora completamente desnudo pretendiendo bajarle las bragas, ante lo cual aquélla intentó zafarse saliendo de la habitación, cogiéndola Luis Antonio por el brazo y lanzándola al sofá del salón logrando inmovilizarla tras un forcejeo y quitarle las bragas por la fuerza. Tras quitarle las bragas Luis Antonio profirió a Debora frases soeces relativas a las prácticas sexuales que mantenía con su novio, le tocó repetidamente los genitales y le introdujo los dedos en la vagina. Además, Luis Antonio esparció un polvo blanco con apariencia de cocaína sobre los genitales de su hija y pasó repetidamente la lengua sobre los mismos. Luis Antonio también obligó a Debora a ponerse de rodillas para penetrarla vaginalmente, sin conseguirlo por la oposición de la niña, a la que también dijo que le masturbara y ante la negativa de aquélla, Luis Antonio se masturbó delante de ella sin llegar a eyacular; cuando Debora se resistía Luis Antonio la golpeó en alguna ocasión. Sobre las 6,30 horas de la tarde del referido día 27 de mayo de 2006 llegó a la casa la madre de Debora , Sagrario , que por no portar las llaves llamó repetidamente al timbre de la puerta hasta que finalmente le abrió su hija; Sagrario sorprendió a Luis Antonio en el salón desnudo y consumiendo un polvo blanco con apariencia de cocaína; Sagrario , tras recriminar a Luis Antonio , le dijo a Debora que se duchara y que se marchara rápidamente de la vivienda. Como consecuencia de los hechos Debora resultó con lesiones consistentes en hematomas superficiales en brazo izquierdo, arañazo en brazo derecho, erosión por arañazo en zona pectoral superior derecha y trastorno por estrés agudo, requiriendo una primera asistencia facultativa con ansiolíticos, tardando 7 días en curar, de los cuales 5 fueron impeditivos, quedándole como secuela trastorno por estrés postraumático con estado de ánimo depresivo " .

Estos hechos fueron calificados en la mentada sentencia como constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 C.P ., de un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.4ª y de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P .

El condenado en la instancia recurre en casación formulando un primer motivo por quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º L.E.Cr . por cuanto, afirma, "en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando además contradictorio entre ellos", no obstante lo cual, alega el recurrente que aún cuando en el escrito de preparación del recurso se citaban los tres incisos del art. 851.1º, a la hora de formalizarlo, opta por la vía del inciso primero renunciando a los otros dos (contradicción fáctica y predeterminación).

Estableciendo así el marco de la censura casacional, el recurrente se aparta de los límites por él mismo marcados, dedicando la gran mayoría del desarrollo del motivo a exponer su propia, subjetiva e interesada versión de los hechos, sin ni siquiera indicar las pruebas que la sustenten y apoyándose únicamente en algunas contradicciones que el recurrente cree advertir entre las declaraciones de la víctima y los testigos, pervirtiendo de este modo la esencia del motivo que ampara el reproche casacional, que desbordada por todos los costados y al que, en realidad, dedica una mínima parte de su alegato a la denunciada falta de claridad en el relato histórico, que, como es de ver con la simple lectura del "factum" no es más que una afirmación voluntarista del recurrente que en modo alguno se ajusta a la realidad, pues se trata de una descripción de hechos patentemente comprensible por cualquier persona.

El motivo debe ser desestimado.

Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E .

Todo el esfuerzo desarrollado por el recurrente tiene por objetivo desacreditar la credibilidad del testimonio de cargo de la víctima, de la que en algún pasaje, se dice lisa y llanamente que miente. Olvida el recurrente que la valoración de las declaraciones que prestan ante el Tribunal sentenciador los acusados, coacusados, testigos y peritos, es una función reservada privativamente a los miembros del órgano juzgador, al tratarse de pruebas de carácter personal, practicadas directamente ante aquéllos en condiciones de inmediación, contradicción y oralidad y que, por tanto se hallan sometidas a la soberana valoración "en conciencia" de aquéllos (art. 741 L.E.Cr .). De tal manera que el resultado valorativo alcanzado por los juzgadores de instancia únicamente podría ser revocado en sede casacional cuando del contenido las pruebas de cargo y descargo evidencien de modo inequívoco unas conclusiones irracionales, absurdas o arbitrarias, o, al menos, que el bagaje probatorio es insuficiente por sí mismo o por dejar abierta una duda razonable de una conclusión diferente. Lo que aquí no ocurre a la vista de la motivación fáctica de la sentencia.

El recurrente se limita a especular sobre la incredibilidad que le merecen (a él) las declaraciones de la víctima, que reputa falsas al estar motivadas por unas supuestas y en ningún caso probadas, malas relaciones con el acusado, habiendo inventado una historia mendaz por propia iniciativa o incitada por su madre. Señala también la ausencia de elementos corroboradores y subraya con afán exculpatorio que no se presentara la denuncia hasta dos días después de los hechos.

Como decimos, la sentencia hace un alarde de motivación fáctica con designación y valoración de las pruebas practicadas que justifican el pronunciamiento de culpabilidad.

Comienza el Tribunal a quo negando credibilidad al acusado al exponer su versión de los hechos en el Juicio Oral, según la cual no fue a la casa donde residían la víctima, su madre y otra hermana sobre las 4 de la tarde, que fue a las 7 de la mañana requerido por su mujer que le llamó varias veces diciéndole que la hija estaba enferma, que acudió y sólo estaba su ex mujer, que la niña no estaba, que estuvo en la casa hasta las dos y pico de la tarde, que su hija Debora llegó a casa sobre las dos de la tarde, que su mujer le intentó convencer para que volviera, que se puso agresiva con él, que le dijo que si no volvía con ella se iba a acordar y que su mujer estuvo en la casa sola toda la noche.

Destaca la sentencia la mendacidad y contradicciones entre las declaraciones del acusado, señalando que en su primera declaración ante el Juez de Instrucción obrante al folio 45 negó haber acudido a la vivienda de su esposa desde que le pusieron la orden de alejamiento (que en el plenario dijo que desconocía), añadiendo que estuvo con su pareja aquél día 27 de mayo y luego estuvo trabajando en la discoteca en la que prestaba sus servicios como vigilante, teniendo un horario de once de la noche a cinco de la mañana. En una segunda declaración (folios 80 y ss.) y preguntado para que aclarara lo anteriormente manifestado relativo a que estuvo trabajando los días 27 y 28 de mayo, respondió que no fue a trabajar porque ya el viernes 26, estuvo enfermo, que llamó al trabajo para informar, reiterando que tenía una orden de alejamiento y que no había vuelto a la casa desde entonces, que estuvo en casa enfermo el día 27 de mayo. En el momento de prestar la declaración indagatoria (folios 915 a 917) volvió a cambiar de versión, reconociendo en ese momento que el día de autos estuvo en el domicilio de la esposa, dando la misma versión que la prestada en el juicio, es decir que fue a las 7 de la mañana requerido por su mujer que le dijo que su hija pequeña estaba enferma, que fue a la casa por la insistencia de su mujer, reconociendo en ese momento que sabía que tenía la orden de alejamiento y que estuvo en la casa hasta las 3 de la tarde y que su hija Debora llegó sobre las 2 de la tarde.

Sin embargo, la explicación que justifica su presencia en la vivienda se desvanece porque las llamadas que según él le hizo su ex mujer el día 27 de mayo de 2006 no están reflejadas en el volcado de su teléfono móvil (folios 77 y 78) en el que no consta ninguna llamada recibida ese día; por el contrario, consta en el certificado de la compañía telefónica Amena obrante al folio 296 de la causa que en el teléfono móvil de Sagrario se recibieron el día 26 de mayo de 2006 cuatro llamadas telefónicas provenientes del teléfono NUM001 -que el acusado reconoció como suyo- y otra llamada del mismo teléfono a las 0,34 horas del día 27 de mayo de 2006, que corroboran las manifestaciones tanto de Debora como de su madre relativas a que el acusado las había llamado la noche anterior al día de autos.

De suerte que si la razón de acudir a la casa se acredita falsa, no se entiende, ni a ello alude el recurrente, cual pudo ser el motivo plausible que le llevó a ello, máxime cuando, sabiendo que quebrantaba la orden de alejamiento, se exponía a graves consecuencias, no explicándose tampoco que, no habiendo sido requerido por su mujer por estar su hija enferma, se presentara allí a una hora tan intempestiva como la que dice.

Por eso, el Tribunal sentenciador concede verosimilitud y credibilidad a la declaración de la joven víctima cuando manifiesta que después de pasar parte de la noche con su entonces novio ( Arsenio ), éste la dejó en casa de sus abuelos, versión que ratifica el citado Arsenio , regresando la joven a su domicilio a las nueve de la mañana, donde no se encontraba el acusado, echándose a dormir hasta que a primeras horas de la tarde del 27 de mayo (sábado), su padre acudió a la vivienda llamando insistentemente a la puerta.

Por su parte, la madre, Sagrario , también declaró en el Juicio según consta en el Acta oficial que hemos examinado ejerciendo la facultad que nos atribuye el art. 899 L.E.Cr. que el 27 de mayo de 2006 se levantó sobre las diez de la mañana. Que estaban en casa ella y Debora . Que ella se fue a la playa y regresó sobre las seis y pico o siete casi de la tarde. Que Debora se quedó sola en casa. Que cuando entró él estaba desnudo consumiendo coca.

En cuanto a los actos de naturaleza sexual ejecutados por el acusado sobre la víctima que se describen en el "factum", la probanza de los mismos la constituye la declaración de ésta, en quien el Tribunal sentenciador no advierte motivos espurios que la impulsen a una imputación mendaz ni se ha acreditado dato objetivo alguno por parte del recurrente que avale mínimamente esa hipótesis. La convicción del Tribunal se refuerza por la persistencia en la incriminación que se mantiene firme desde la primera declaración, cuando la víctima contaba tan solo con 13 años de edad, hasta la prestada en el Juicio Oral, ya con 17, así como la inexistencia de contradicciones relevantes entre sus distintas declaraciones, en todo caso de menor entidad y teniéndose en cuenta el tiempo transcurrido "por lo que es admisible -como señala la sentencia- que en algunos extremos de las primeras declaraciones, el relato fuera más rico en detalles".

Junto a ello, la verosimilitud de los hechos imputados que están corroborados por los datos periféricos que el Tribunal consigna la pericial médico forense practicada en el juicio, ratificando las peritos Dras. María Cristina y Benita los distintos informes obrantes en la causa (folios 36, 37 y 879), teniendo en cuenta los partes médicos de urgencias del día 30 de mayo (folios 20 y 21), ha quedado probado que Debora sufrió hematomas superficiales en brazo izquierdo, arañazo en brazo derecho, erosión por arañazo en zona pectoral superior derecha y trastornos por estrés agudo, requiriendo una primera asistencia facultativa con ansiolíticos, tardando 7 días en curar, de los cuales 5 fueron impeditivos, quedándole como secuela trastorno por estrés postraumático con estado de ánimo depresivo. Precisa la sentencia que si bien es cierto que las médicos forenses manifestaron que las lesiones fueron inespecíficas pudieran ser compatibles con forcejeo o no, pueden ser compatibles con el relato de la niña dado que dijo que fue cogida por el brazo para ser lanzada al sofá y que durante los hechos le dio "bocaos" que podría corresponderse con el arañazo en la zona pectoral.

Refiere también el dictamen médico-forense en el que se diagnostica que tenía un trastorno por estrés postraumático con un estado de ánimo depresivo (la niña después de los hechos tuvo varios intentos de autolisis) y que no se observaron alteraciones que le llevaran a deformar de forma deliberada la realidad, siendo su relato coherente con el contenido afectivo-emocional adecuado a lo vivenciado; añadiendo que si bien la menor había tenido una vida inestable que le había producido ansiedad, el estrés postraumático aparece en su vida a partir de un momento determinado en que ha vivenciado algo con horror que es el desencadenante.

Añade que la pericial psicológica avala también que la declaración de Debora fue creíble, por cuanto las peritos Lorenza y Rita ratificaron igualmente su informe obrante a los folios 638 a 641 de la causa, declarando en el juicio que tenía respuestas desmedidas, relataba vivencias por lo que necesitaba aislarse y tenía comportamientos evitativos costándole hablar del tema, que son síntomas que les llevaron a considerar que lo que decía era creíble.

Y, por último, se cita otro elemento corroborador de especial relevancia, por cuanto en el acto del juicio la menor aportó un detalle que, pese a que no lo había manifestado con anterioridad, se considera de suma importancia para concluir que su relato se correspondía con la experiencia vivida, como fue que tras ponerle el polvo blanco en zona genital (cocaína según ella) se le quedó dormida la vagina, al ser muy probable que así fuera puesto que el médico forense Dr. Alvaro dijo en el juicio que la cocaína es un anestésico local y puede producir adormecimiento de la mucosa en la que se aplica.

Por lo que hace a los reparos del acusado a determinados factores con la finalidad obvia de socavar la credibilidad de la menor sobre los hechos de los que fue sujeto pasivo, ya la sentencia impugnada ofrece adecuada y razonable respuesta a tales cuestiones. Así, respecto a la tardanza de casi tres días en formular la denuncia, el Tribunal explica que tanto la madre de Debora como esta misma manifestaron que cuando Sagrario llegó a la casa le dijo a Debora que se duchara y se marchara, manifestando aquélla que llamó a su entonces novio Arsenio para que la viniera a buscar y para que la llevara a la casa de su abuela, que no pudieron ir antes a denunciar porque Luis Antonio retuvo a Sagrario y se quedó en la casa hasta las dos o tres de la tarde del domingo, no volviendo a la casa la niña hasta el domingo por la noche y que fueron a denunciar la tarde a las 4,21 horas del día 30 de mayo porque salieron tarde del médico; lo manifestado por Sagrario es creíble porque el parte de urgencias se emitió a las 0,59 horas del día 30 de mayo de 2.006, habiendo suscrito el médico forense Dr. Alvaro el informe protocolario para casos de agresión sexual el día 29 de mayo de 2006 (folios 692 a 697), de lo que se colige que Sagrario inició los trámites de la denuncia el lunes día 29 de mayo de 2.006.

Precisa el Tribunal sentenciador que no pudieron recogerse muestras de los genitales de la menor el día 29 de mayo ó el día 30 de mayo de 2.006 para acreditar la presencia de cocaína o de otra sustancia porque el médico forense Dr. Alvaro dijo que en el momento de la exploración la niña tenía la menstruación y por el arrastre de la sangre ya no quedaría ningún resto de sustancia. Ciertamente cuando la niña fue examinada tenía la menstruación y por ello la defensa consideró muy improbable la práctica del cunilingus y por lo tanto inverosímil la declaración de Debora ; el argumento no es de recibo porque la niña tenía la regla el día 29 de mayo ó 30 de mayo, lo que no supone que tuviera la menstruación el día 27 de mayo de 2.006.

Por otra parte, es verosímil que el acusado dispusiera de una bolsa con cocaína, como dijo la niña, puesto que si bien en la primera declaración ante el Juez de Instrucción Luis Antonio negó rotundamente consumir drogas (folio 44) cambió a posteriori esa declaración y en el momento de la indagatoria dijo que consumía drogas (folios 915 a 917), posiblemente ante la evidencia del resultado del análisis de cabello y orina efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 286 a 288 y que no ha sido impugnado, del que se desprende que era un consumidor de cocaína crónico, continuado y repetitivo en los dos meses y medio anteriores a la toma de la muestra (31 mayo 2006), y que concretamente había consumido cocaína aproximadamente dentro de los tres días anteriores a la toma de la muestra de orina.

Considera esta Sala de Casación, en definitiva, que el Tribunal de instancia ha ponderado con la prudencia y cautela exigibles el material probatorio, expresando de manera convincente las razones por las que otorga credibilidad a la víctima y la niega al acusado, valorando también los elementos circundantes corroboradores del suceso testimoniado por la menor y llegando al fin a un pronunciamiento condenatorio racional y razonado extensamente del que esta Sala carece de base para rectificar.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo se formula por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., a cuyo efecto se designan una serie de documentos de los que cabe asegurar desde ya mismo que, o bien han sido recogidos en sus propios términos por la Sala sentenciadora, o bien están contradichos por otras pruebas, pero, y sobre todo, ninguno de ellos goza de la literosuficiencia necesaria para acreditar de la manera indubitada exigida y por su propio y simple contenido literal que los hechos no hayan sucedido tal y como se describen en el relato histórico de la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo denuncia infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida de los arts. 178, 179, 180.1 4ª y 5ª todos ellos del C. Penal .

El reproche carece de todo fundamento y debe ser rechazado, porque el cauce impugnativo utilizado requiere del recurrente que, sobre la intangibilidad de los Hechos Probados, se argumente jurídicamente y se expongan las razones por las que el Tribunal ha incurrido en "error iuris" al subsumir esos hechos en los preceptos penales aplicados. El recurrente omite absolutamente todo análisis al respecto, limitándose a reiterar la -a su parecer- falta de prueba de cargo, que ya había alegado en otros motivos.

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia ahora indebida aplicación del art. 617.1 C.P . "... puesto que no existe prueba alguna de que el acusado haya causado lesiones a la Menor Debora ".

El motivo no respeta el "factum" sino que lo contradice abiertamente y, por ello, no puede ser acogido.

Por el mismo cauce impugnativo se alega ahora error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr . por no haberse aplicado la eximente o eximente incompleta de drogadicción de los arts. 20.2 ó 21.1 C.P . por haberse cometido los hechos ".... en un estado de intoxicación plena por el consumo de drogas" y, de forma alternativa "se debería haber aplicado la circunstancia atenuante de drogadicción".

El dictamen pericial toxicológico, que el recurrente cita en el motivo tercero del recurso, y en las propias palabras de aquél, "demuestra que el acusado era consumidor de droga y que había consumido dentro de los tres días anteriores del examen". Como se advierte, ninguna referencia a una anulación o déficit más o menos grave de las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto sobre el que se pueda construir la eximente o semieximente postuladas. Y tampoco la atenuante simple del art. 21.2 , porque el ser mero consumidor está muy lejos de la "grave adicción" que requiere este precepto, que también requiere que ésta haya sido la causa del delito, lo que tampoco concurre.

Añádase a ello que el "factum" de la sentencia se halla completamente huérfano de dato alguno sobre la toxicomanía del acusado, para concluir que el motivo debe ser desestimado.