STS 1052/2010, 9 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Diciembre 2010
Número de resolución1052/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Jose Antonio y Agustín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que absolvió a Jose Antonio del delito de resistencia del que venía acusado y condenó al mismo y a Agustín como responsables penales de un delito contra la salud pública, el primero en concepto de autor y el segundo de cómplice; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando dichos recurrentes representados: Jose Antonio por la Procuradora Sra. Tamayo Torrejón y Agustín por la Procuradora Sra. Palacios González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 33 de Madrid incoó Diligencias Previas con el número 5780 de 2009 contra Jose Antonio y Agustín y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera con fecha siete de mayo de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las siete de la tarde del día 6 de octubre de 2009 el acusado Agustín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, procedió a la adquisición por cuenta de un tercero, en la droguería "Manuel Riesgo" sita en la calle Desengaño 22 de Madrid, de cien gramos de tetracaina clorhidrato y doscientos cincuenta gramos de cafeína anhidra pura abonando la cantidad de 100,92 euros y estando destinadas las sustancias indicadas a su mezcla con cocaína para su posterior distribución en el mercado ilícito, extremo conocido por Agustín que para la compra había recibido doscientos euros, siendo la diferencia con el precio abonado su remuneración y habiéndosele facilitado también un teléfono móvil por el destinatario de la sustancia para contactar.

    La actitud, cautelosa y vigilante, de Agustín antes de llegar al establecimiento llamó la atención de los funcionarios de policía local, del Excmo. Ayuntamiento de Madrid con documentos profesionales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que, de paisano, prestaban servicio por la zona en prevención de actividades de narcotráfico y que al salir de la droguería con una bolsa le requirieron para que mostrara su contenido, y a la vista de la naturaleza de las sustancias, le preguntaron por la razón de su adquisición y aplicación o utilidad que pensaba darles, exponiendo Agustín tras diversas explicaciones que debía entregarlas a una tercera persona que le esperaba en la Plaza del Carmen con la calle Abada.

    Mientras los funcionarios NUM001 y NUM003 permanecían con Agustín , los otros dos agentes se encaminaron al lugar de la cita en el que encontraron al también acusado Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que de forma nerviosa estaba hablando por un teléfono móvil y al que, previa acreditación como policías locales, le solicitaron su documentación e identificación, concretando Jose Antonio , no sin antes cuestionar la actuación policial, que no tenía consigo su documentación por haberla dejado en el interior de un vehículo estacionado en el aparcamiento de un centro comercial de la calle Preciados, lugar hasta el que se trasladaron los agentes y Jose Antonio , que, en un momento dado, manifestó que allí no estaba su vehículo, razón por lo que los agentes le hicieron saber que deberían trasladarse a comisaría para su identificación, momento en el que Jose Antonio , al tiempo que empujaba al agente NUM000 , se dio a la fuga emprendiendo la carrera siendo perseguido, alcanzado y detenido en la calle Marqués de Leganés por otros funcionarios que habían sido alertados por el NUM000 y el NUM002 .

    Ya detenido Jose Antonio , e informado de sus derechos, se le efectuó un cacheo de seguridad, siéndole intervenidos las llaves de un vehículo y un resguardo de aparcamiento correspondiente al establecimiento de la Plaza del Carmen y con la matrícula .... WSQ . Hasta el citado aparcamiento fueron trasladados Jose Antonio y Agustín y una vez localizado el vehículo matrícula .... WSQ correspondiente a un Crhysler Voyager propiedad de la madre de Jose Antonio , se procedió en presencia de los acusados a la inspección del vehículo, encontrándose en su interior una mochila que a su vez contenía una cartera de bolsillo con el documento de identidad y tarjetas de crédito de Jose Antonio , y un paquete de plástico con lo que resultó ser, una vez analizada, cocaína con un peso de 996 gramos y una riqueza del 60,8%. Igualmente se encontraron en el vehículo un ordenador personal, catorce teléfonos móviles, y documentación relativa, entre otros extremos a la compra de una motocicleta a nombre de Jose Antonio y de un préstamo para su adquisición.

    La cocaína estaba destinada a su comercialización en el mercado ilícito por Jose Antonio , pudiendo estimarse su valor en 105.804 euros para la venta por dosis; en 72.244 euros de venderse por gramos y en el de 28.730 de hacerlo por kilos.

    Con ocasión de su detención en la calle Marqués de Leganés Jose Antonio , resultó, por causas no acreditadas, con contusión en muslo derecho, otra en tercio medio posterior de la pierna derecha y una tercera en región frontal derecha, apreciándose por el Médico Forense en el reconocimiento efectuado el día 8 de octubre con relación a la primera contusión un pequeño hematoma y respecto del segundo un discreto hematoma, y dictaminando que la curación debería producirse con primera asistencia en tres/cuatro días sin impedimento.

    Agustín , que tenía concedido permiso de residencia temporal que expiraba el diez de septiembre de 2009, está casado residiendo en España con su esposa y una hija nacida en abril de 2000."

    2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Antonio del delito de resistencia del que venía acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio y a Agustín como responsables penales de un delito contra la salud pública ya definido, el primero en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, y el segundo en el de cómplice concurriendo la atenuante analógica de colaboración, a las siguientes penas:

    Jose Antonio prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

    Agustín prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 28.730 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de quince días, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad será de abono el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa.

    Se acuerda el comiso y embargo de los efectos intervenidos en los términos que se indican en el fundamento séptimo último párrafo.

    Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitadas conforme a derecho.

    Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los acusados: Jose Antonio y Agustín que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  3. - El recurso interpuesto por el Jose Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero .- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 CE ., en relación con los arts. 744, 746 y 748 de la LECr . y a su vez interrelacionados con los arts. 9.1 y 9.3 de la C.E. Segundo .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. y 852 y en relación con el art. 18.1 CE. derecho a la intimidad personal. Tercero . - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr, error en la valoración de la prueba. Cuarto .- Al amparo del art. 24.1 CE , infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, interralacionado a su ves cone l art. 24.2 C.E . derecho de defensa, en el ejercicio del derecho de contradicción. Quinto .- Al amparo del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa en el ejercicio de contradicción, en relación a su vez, con el art. 852 LECr. Sexto .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida del art. 66.6 CP. aplicación desproporcional de la pena privativa de libertad impuesta. Séptimo . - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, presunción de inocencia art. 24.2 CE en relación con el 852 LECr. Octavo .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. aplicación indebida del art. 28 CP autoría o inaplicación del art. 29 del mismo cuerpo legal, complicidad en relación con el art. 14 CE igualdad ante la Ley.

    Y el recurso interpuesto por el Agustín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ y del art. 852 LECr , violación de la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 CE. Segundo .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr por no haberse aplicado al caso la atenuante de colaboración del 21.5 y art. 376 del CP como muy cualificada.

    6 .- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en los mismos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de noviembre del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Antonio .

PRIMERO

Sin citar cauce procesal que ampare el motivo (la vía correcta es la del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.) considera vulnerado en el motivo primero los arts. 24-2 y 9-1º y 9.3 de la Constitución española, derecho a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, todo ello en relación a los arts. 744, 746 y 748 de la L.E.Cr .

  1. En esencia la causa real de la protesta tiene su base en la injustificada y arbitraria suspensión del juicio oral, cuando no era procedente, al no concurrir motivo legal alguno. El tribunal de instancia tenía la pretensión de suspender el juicio, recien iniciado, para atender a la celebración de dos juicios urgentes con preso, acordando frente a las partes del juicio la continuación de la sesión dos días después.

    La oposición de la defensa hizo reconsiderar la postura, lo que determinó el cambio de criterio de la Sala, dejando sin efecto esa propuesta y continuando las sesiones de la presente causa, invirtiendo en la decisión del incidente una hora y media aproximadamente, que fue el tiempo en que resultó interrumpido el juicio.

    El recurrente añade que la pretensión de suspensión y la oposición de la parte pudo incomodar al Presidente de la Sala, además ponente, influencia detectada en la rigurosa imposición de la pena en la que definitivamente resultó condenado.

    Por todo ello solicita la nulidad del juicio, procediendo a celebrar otro nuevo.

  2. El motivo carece de la necesaria sustantividad para ser estimado.

    Se trató de una simple incidencia procesal, en que la defensa hizo valer sus derechos, argumentando que los dos juicios que pretendían anticiparse, no poseían la preferencia o urgencia exigida, porque en la presente causa también existían detenidos y además fue señalada con anterioridad a las otras dos. También la pena solicitada era de indudable gravedad.

    La Audiencia reconsiderando su inicial y provisoria decisión rectifica y continúa con el presente juicio. De tal circunstancia no puede deducirse seriamente la violación de ningún derecho fundamental, especialmente el de defensa, pues se trató de un incidente producido en el desarrollo de la vista y el tribunal actuando de conformidad a las leyes orgáncias y procesales resolvió lo procedente.

    En definitiva una hora y media de suspensión del plenario no tiene virtualidad para lesionar los derechos constitucionales que se invocan. Tampoco aparece dato alguno que nos permita entender que tal incidencia o contrariedad en las pretensiones del Presidente de la Sala, pudiera influir en la decisión de la causa. En primer término porque los jueces están sometidos al imperio de la ley y se deben pronunciar con objetividad e imparcialidad, como así han sido. Por otro lado, la pena al acusado la imponen o deciden imponerla los tres miembros de la Sala sin que sea cometido particular o personal del Ponente.

    El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

Residenciado en el art. 849-1º y 852 L.E.Cr . en el correlativo ordinal se denuncia la violación del derecho a la intimidad personal proclamado en el art. 18.1 C.E .

  1. El impugnante se queja de que el policía le detuvo, "una vez fugado", sin leerle sus derechos o motivos de la detención y en contra de la voluntad de aquél, ejerciendo violencia e intimidación, produciéndose un cacheo integral de su persona, que reputa ilegal y que vició la obtención de prueba incriminatoria.

    Reconoce que dicho cacheo tiene cobertura legal en el art. 19.2 de la L.O. 1/92 de 21 de febrero , pero a la vista del método empleado el tal cacheo se convirtió en acto de intromisión en la intimidad, ya que no puede obligarse al imputado, empleando fuerza física, a la realización de una diligencia de investigación que resulta degradante y humillante, incompatible con el derecho a la integridad física y moral regulado en el art. 15 de la C.E .

    Consecuencia de ello debemos reputar radicalmente nulas todas las pruebas obtenidas con posterioridad a tal actuación como efecto reflejo de un vicio originario en su obtención, todo ello de conformidad al art. 11.1 LOPJ .

    Los asertos esgrimidos se hallan confirmados por las lesiones sufridas por el acusado, a pesar de absolverle del delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, precisamente por quedar cubierta la conducta del imputado por el "autoencubrimiento impune".

  2. Acerca de la tardía lectura de los derechos del detenido, hemos de afirmar que no es posible, como pretende el recurrente, que la detención de aquél una vez fugado se produjera con lectura de derechos, pues resulta imprescindible, conforme a un razonamiento lógico elemental, que para leerle sus derechos previamente se le detenga.

    Como expresa el factum, inalterado en este punto, "ya detenido Jose Antonio e informado de sus derechos , se le efectuó un cacheo de seguridad, siéndole intervenidas las llaves de su vehículo y un resguardo del aparcamiento....".

    Por otra parte no ha quedado acreditado que el cacheo fuera integral, sino que se limitó a registrarle los bolsillos, hasta obtener los objetos referidos. En modo alguno puede considerarse ilegal la actuación policial desarrollada, no sólo por estar amparada por el art. 19.2 L.O. 1/92, sino por haber actuado la policía en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el art. 11.1 f y g de la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que faculta para hacer cacheos con inmovilizaciones transitorias de personas.

    Desde otra perspectiva, en momento alguno ha quedado acreditado que la policía se produjera con violencia, ya que la única que pudo haber empleado y desde luego de modo proporcionado, es la necesaria para proceder a detener a un sospechoso que se resistía a ello. La resistencia como acto material quedó acreditada en la causa y si no se produjo condena es porque se desarrolló dentro de los límites del derecho a la fuga que tiene todo delincuente, siempre sin atacar o ejercer violencias contra la fuerza policial.

    Las lesiones producidas, de indudable levedad, se hallan dentro de la dinámica de las ideas contrapuestas de impedir la detención por parte del recurrente y de proceder a la reducción y cacheo, como obligación impuesta a la policía judicial. Esta última era conocedora de un haz indiciario de datos que apuntaban a la comisión de un delito grave contra la salud pública, comenzando por la sospechosa actitud del cómplice, por las absurdas explicaciones ofrecidas al principio sobre el destino de los adulterantes; y ya hallado el destinatario de los mismos su intento inocultado de no localizar su coche y al final la evasión del mismo. Los indicios existentes permitían proceder a la detención y en caso de resistencia a usar moderadamente de la fuerza procediendo a la misma, y siendo ello así no existe violación alguna del derecho a la intimidad o a la integridad fisica y moral, sino que nos hallamos ante el cumplimiento de una obligación, que como profesionales que son la policía judicial culminaría con eficacia.

    De no haber huído o de no haberse resistido el recurrente las lesiones o hipotética actuación violenta no se hubiera producido. De todas formas llama poderosamente la atención que el acusado no citara como testigos a los policías que intervinieron en la detención, para acreditar cualquier irregularidad. En conclusión a todo lo dicho, no es posible declarar nulas las pruebas obtenidas, por haberse conseguido a través de procedimientos regulares, lícitos y amparados por la ley.

    El motivo se desestima.

TERCERO

En el ordinal del mismo número alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos no contradichos por otros (art. 849-2 L.E.Cr .).

  1. Los documentos citados son el atestado en sus diversos folios (2, 3, 5, 14 y 15) particularmente la declaración evacuada por el agente NUM000 que practicó la detención. Junto a ello el informe del médico forense donde se precisan las lesiones detectadas al recurrente.

    Con ello quiere acreditar que no existió ningún otro policía que practicara la detención distinto a los agentes NUM000 y NUM002 , por lo que era innecesario citar a otros agentes de operativos distintos, que intervinieran en la diligencia. Asimismo pretende que se declare probada la intervención violenta, humillante y degradante de los agentes. Concluye afirmando que si no se condenó por resistencia a la autoridad no se explican las lesiones sufridas.

  2. El motivo extravasa los límites que autoriza el cauce procesal que sustenta al mismo.

    En primer lugar al atestado no es documento a efectos casacionales como bien tiene dicho una corriente jurisprudencial invariable y consolidada.

    El dictamen de un médico forense inalterado en el juicio oral, puede excepcionalmente actuar como documento, pero en nuestro caso tampoco sería operativo y eficaz porque el único objetivo posible sería incorporado al factum, para su constancia a efectos de obtener las consecuencias sustantivas pertinentes. Pero lo cierto es que ya figuran en el relato histórico las lesiones padecidas por el recurrente y objetivadas por el forense, es decir, el parte de lesiones se halla reflejado en hechos probados. Lo que no cabe es obtener una deducción o inferencia de ese parte médico, que no aparezca en hechos probados o que el tribunal en el ejercicio de su facultad de juzgar así lo haya expresado, o en otras palabras, las lesiones leves ocasionadas con motivo de la detención según el factum, no se sabe la forma y modo de producirse, pero no existe base alguna para entender que la policía se excedió en su cometido de detener a un sospechoso y más teniendo derecho y obligación de hacerlo con el empleo moderado de la fuerza si necesario fuera, cuando existe, como en este supuesto causa legal que lo ampara (investigación de un delito grave con indicios claros y objetivos de su comisión) mostrando el fugado una clara oposición o negativa a ser detenido.

    El hecho de que no se haya condenado por resistencia no signifca que no hubiera oposición a la detención, sino que el recurrente actuaba dentro de la facultad que tiene todo presunto delincuente a huir de la policía (autoencubrimiento impune), lógicamente sin utilización de comportamientos violentos contra la misma cuando se halla en el ejercicio de sus funciones.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

Sin mencionar apoyo procesal (debe entenderse que se sustenta en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr.) estima vulnerado el art. 24-1 C.E. A continuación y con base al art. 851-3 L.E.Cr . considera incurrió la sentencia en quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

  1. Ambas peticiones se refunden y simplifican, entendiendo que la Audiencia no da respuesta a todas las peticiones efectuadas, dirigidas a la ausencia de ratificación del atestado policial, al no haberse producido tal ratificación por el instructor y el secretario.

  2. El alegato resulta inconsistente. En primer término la obligación de los tribunales no es dar respuesta a todas las peticiones que se denuncian, ya que según doctrina de esta Sala, harto conocida, sólo a las pretensiones jurídicas es preceptivo contestar. Tales pretensiones serían las incluídas en el escrito de calificación definitiva que son las que inciden sobre el objeto procesal.

La petición a que se refiere el recurrente no tiene por qué recibir respuesta autónoma, lo que no debe impedir que el tribunal ponga de relieve y valore la prueba de cargo y de descargo, explicitando los criterios o razones jurídicas que justifican su decisión (motivación de las sentencias).

Realmente el atestado conforme al art. 292 L.E.Cr . sólo tiene el valor de denuncia y en base a él no puede fundamentarse una condena. Ello no quita que excepcionalmente algunos datos objetivos constatados en el mismo, en cuanto plasmados por un funcionario público en el ejercicio de su cometido, merezcan la consideración de prueba presconstituída y el tribunal sentenciador, sometidos a la debida contradicción, puede otorgarles determinada fuerza probatoria, conforme establece el art. 726 L.E.Cr . (véase S.T.C. nº 68/2010 de 18 de octubre : fundamento jurídico 5º).

El motivo debe claudicar.

QUINTO

En el correlativo, vía art. 852 L.E.Cr ., considera la existencia de una violación del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa (art. 24-2 C.E .), materializado en la infracción del principio acusatorio .

  1. Nos dice el recurrente que al folio 83 y 84 de las diligencias aparece un informe de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) sobre valoraciones de la droga, que la Sala tiene en consideración para imponer 90.000 euros de multa, sin que dicha valoración fuera ratificada a presencia judicial por el emisor del informe. Al omitir el Fiscal la citación del policía emisor del informe, se desconoce el criterio seguido para dicha valoración, método empleado y mecanismo deductor.

    Si se observa el escrito de conclusiones provisionales -sigue argumentando el recurrente- la acusación pública hizo una petición en perjuicio del justiciable y al no existir acusación formal, la multa se impuso sin posibilidad de contradicción, todo lo cual deviene al no considerar la prueba ni como pericial ni como documental.

  2. No obstante si se leen las diligencias se contempla que en el escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal implicaba al recurrente en la posesión y tenencia para tráfico de cocaína respecto de la que especificaba que su venta por dosis le reportaría unos beneficios de 105.804 euros; por gramos, de 72.244 euros; y por Kg. de 28.730 euros, proponiendo prueba pericial para el juicio salvo que la defensa no impugnara específicamente los informes evacuados. En el trámite de calificación definitiva, reprodujo aquéllas conclusiones y consiguientemente mantuvo la imputación fáctica de las provisionales.

    Por otro lado en el relato histórico de la sentencia recurrida y en cuanto ahora importa, el tribunal de instancia describe que la cocaína estaba destinada a su comercialización en el mercado ilícito "pudiendo estimase su valor en 105.804 euros para la venta por dosis; en 72.244 euros de venderse por gramos y en el de 28.730 de hacerlo por kilos".

    De lo expuesto, se deduce claramente que los hechos atribuidos al acusado en el "factum" de la sentencia de instancia, con inclusión de las valoraciones económicas, son los mismos que imputaba el Ministerio Fiscal, por lo que existiendo identidad del hecho punible con el imputado por la acusación y que el acusado conoció -oportunamente y del que se defendió- no es admisible alegar que se infringió el principio acusatorio.

  3. Acerca de la eficacia probatoria de la diligencia policial, es correcto no reputarla prueba pericial, pues en el ejercicio del derecho y obligación de investigar delitos y aportar al juez los datos relacionados con el mismo, el agente policial se limita a hacer constar la valoración que conforme a las tablas o baremos publicados por la Oficina Nacional poseía la droga incautada. Lógicamente la incorporación de un dato objetivo, que el juzgador puede a su vez extraer o contrastar con las comunicaciones que la policía efectúa a los órganos judiciales o consultando la página correspondiente de Internet pueden ser conocidos, no integra una prueba pericial.

    A lo sumo podría merecer esa calificación la elaboración de tales tablas por la Oficina Nacional, la cual se limita a obtener las cifras medias de los datos estadísticos en una determinada fecha, calculadas por aproximación (estamos hablando de un mercado negro como es la droga) a lo largo y ancho de todo el territorio nacional. Aunque tampoco pueda atribuirse el carácter de prueba documental, sí integra un dato de constancia sumarial reflejada en el atestado por funcionario público en el ejercicio de su función y puede el tribunal en base al art. 726 L.E.Cr . atribuirle valor probatorio como tenemos dicho.

    Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

SEXTO

Con base en el art. 849-1º L.E.Cr . entiende indebidamente aplicado el art. 66.6 C.P . por considerar desproporcionada la pena privativa de libertad impuesta de 8 años de prisión.

  1. El impugnante argumenta que debiendo atenerse a las circunstancias del hecho y del culpable, la Audiencia valora un único dato de naturaleza personal: "no considerar al sujeto persona marginada o necesitado de actuar de tal modo, de suerte que no podía explicar, que no justificar, la ejecución del hecho y ello sin reparar que se trata de un delincuente primario".

    Por otro lado el elemento objetivo justificativo de la rigurosa pena impuesta se refiere a la proximidad a los límites de la notoria importancia de la droga, cuando ésta la señala el Tribunal Supremo en 750 gramos y en el caso de autos se incautaron 606 reducidos a pureza.

  2. Sobre este punto constituye un principio consagrado por nuestro ordenamiento punitivo la facultad exclusiva que posee el tribunal de instancia en la individualización judicial de la pena, si bien éste al ejercer el arbitrio ha de conducirse por vías de racionalidad, proporcionalidad y ponderación (art. 9-3 C.E .), siempre alejadas de la arbitrariedad o voluntarismo; y a su vez, debe ajustarse a los parámetros o criterios que la ley le impone, cuando lo ha previsto, en casos especiales (arbitrio normado).

    En nuestro caso si analizamos el dato de naturaleza subjetiva, advertimos dos afirmaciones de la Audiencia que lo minimizan o devalúan. En primer lugar en el fundamento séptimo se dice: ".... que se ignoran sus circunstancias personales (las del recurrente)" y a continuación se afirma "..... que no parece encontrarse en una situación....", esto es, se lanza una hipótesis no acreditada.

    Por otro lado, se contaría con el dato de la proximidad al límite señalado por esta Sala para aplicar una cualificación (750 gramos de cocaína reducidas a pureza). Pues bien, a pesar de esas circunstancias, que pueden inducir a calificar de deficitaria la fundamentación de la cantidad de pena impuesta, tendría en términos generales sobrada justificación la pena impuesta, por el solo hecho de la gran cantidad de droga intervenida.

    Por todo ello el motivo deberá rechazarse.

SÉPTIMO

Residenciado en el art. 849-1º y 852 L.E.Cr . en el correlativo ordinal considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

  1. Los razonamientos que sustentan el motivo se apoyan en la ilícita obtención de la prueba de cargo. El recurrente no niega que exista, sino que no debe atribuirse valor a la misma porque se obtuvo empleando fuerza e intimidación en la persona de Jose Antonio , que origina la incautación de un ticket de un parking público y un juego de llaves del vehículo donde fue hallada la droga, lo que infringía el art. 18-1 de la C.E .

    Después de fugado el recurrente, al ser detenido, se llevan a cabo frente al mismo actos violentos y agresivos de la policía integrantes de un trato denigrante y humillante para aquél.

  2. De nuevo insiste el acusado en temas ya resueltos. No se ha acreditado que la fuerza utilizada por la policía fuera desproporcionada o injustificada, sino la necesaria ante un fugado, sobre el que recaían indicios racionales de criminalidad y que con la investigación del delito y detención del presunto delincuente con aportación a la causa de las pruebas existentes, la policía actúa al amparo de la ley y cumpliendo con sus obligaciones.

    El motivo ha de rechazarse.

OCTAVO

En el último de los motivos el recurrente, con sede en el art. 849-1º L:E .Cr. considera indebidamente aplicado el art. 28 C.P. e inaplicado el 29 del mismo cuerpo legal, todo ello en relación al art. 14.1 de la Constitución española (principio de igualdad).

  1. Recuerda las dos participaciones delictivas distintas declaradas en la sentencia, estimando o bien que ambos intervinientes en el hecho son autores o en otro caso cómplices, y si se condenó por cómplice a Agustín la misma condena debió recaer sobre él, conforme al principio de igualdad (art. 14 C.E .). Pero la razón de no habersele reputado cómplice obedece al hecho de no haber identificado a Antonio, de nacionalidad colombiana, como la persona verdaderamente propietaria de la droga.

  2. Al recurrente no le asiste razón. La condena como cómplice de Agustín la imponía el principio acusatorio, ya que el Fiscal, única parte acusadora, lo reputó cómplice en su escrito de calificación definitiva.

    Aunque el art. 368 C.P . contempla un concepto amplio de autor, que engloba una gran cantidad de comprotamientos que en otros delitos deberían calificarse de complicidad, no es menos cierto que esta Sala ha perfilado el alcance aplicativo del art. 368 C.P . reconociendo la existencia, que el precepto no niega, de conductas colatarales, accesorias y lejanas del núcleo del injusto típico (colaborador del colaborador) que perfectamente podían insertarse en el concepto de complicidad.

    En nuestro caso el Fiscal entendió y la Audiencia aceptó que la intervención de Agustín en el hecho fue absolutamente secundaria y accesoria, alejada del círculo de actividades relacionadas con la obtención y comercialización de la droga, en cuyo ámbito no se hallaba implicado Agustín , y por tanto carecía de cualquier capacidad en el dominio del hecho.

    A Agustín le encargan comprar unos productos, con capacidad adulterante y cumple con entregarlos a su mandante, para que les dé la aplicación que estime adecuada, en este caso para la inocultable función de "cortar" la cocaína.

  3. Independientemente de la conducta de Agustín , que no es la que aquí debemos examinar, el acusado, sí realiza actos objetivos de custodia y posesión de droga y se encarga de recoger el adulterante de la misma, actos objetivos, realizados consciente y voluntariamente (dolo), que se incardinan en el art. 368 C.P .

    Lógicamente ello es así, independientemente de que se localizara o no a un tal Antonio, que el recurrente considera propietario de la droga. En modo alguno tal circunstancia de la titularidad dominical de la sustancia ilícita debe influir en la subsunción de la conducta en el art. 368 C.P ., bastando con la realización de actos, encaminados a la venta y distribución de la droga.

    El motivo debe claudicar.

    Recurso de Agustín .

NOVENO

En el primero de los dos motivos que formaliza este recurrente alega, a través del cauce procesal previsto en los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24-2 C.E .

  1. Parte de que las únicas pruebas en que la Sala de instancia se apoyó para condenarle estuvieron integradas por las declaraciones prestadas por los agentes policiales y la propia declaración del acusado, que calificaron su intervención de complicidad al considerarle "favorecedor del favorecedor".

    Sobre esa base no acepta que el acusado actuara con un propósito delictivo o con conciencia de que realizaba un acto ilícito, estimando que la inferencia que atribuye un dolo concreto al recurrente resulta absurda e irracional, contraviniendo las reglas valorativas que le impone el art.9.3 C.E . (esto es la interdicción de las decisiones absurdas o arbitrarias).

    Para atacar el proceso inferencial, lo que es posible en un motivo de esta naturaleza, cuando se trata de descubrir un contenido de conciencia, ánimo o propósito del agente que guía su acción, recurre a una serie de afirmaciones fácticas, de las que -a su juicio- no puede concluirse acerca de la concurrencia del dolo en el acusado.

  2. La sentencia en el fundamento jurídico quinto explica los indicios probatorios de los que se deduce su intervención en los hechos y aborda la cuestión del conocimiento que pudiera tener del destino o aplicación de las sustancias que adquirió.

    Así, hace referencia a su actitud de precaución al ir a comprar a la droguería de la calle Desengaño de Madrid; la resistencia a manifestar el destino del producto comprado; la tenencia del teléfono móvil entregado por el coacusado para comunicarse con él; el dinero percibido; y, singularmente, su reconocimiento de haber realizado varias operaciones como la del 6 de octubre, que indudablemente resultan un tanto anómalas e incomprensibles si no se actúa con el propósito de favorecer el tráfico de drogas realizado por otros.

    Conforme a lo expuesto es visto que la inferencia hecha por la Audiencia se acomoda a las reglas de la lógica y la experiencia y sin embargo resultan inaceptables, por absurdas e incompatibles con los datos objetivos indiciarios acreditados en la causa, las explicaciones del acusado.

    El recurrente en el motivo sustituye la interpretación o valoración fáctica de la Audiencia por la suya propia, lo que no es posible, dada la competencia exclusiva de aquélla para el desempeño de tal función, que sólo puede descalificarse en supuestos en que el proceso inferencial se repute absurdo o arbitrario, lo que no es el caso.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . se considera indebidamente aplicada la atenuante analógica del art. 21-5 del C.Penal y el art. 376 C.P . como muy cualificada.

  1. El recurrente entiende que debió otorgarse mayor intensidad a la atenuante estimada, resultando clave la colaboración del mismo con la fuerza policial que determinó la detención de otra persona implicada y la ocupación de la droga en cantidad respetable.

    En el momento de la colaboración Agustín no estaba detenido, luego, se produjo antes de iniciarse el procedimiento judicial.

  2. La pretensión desde el punto de vista jurídico no puede ser acogida, dada la inconcreción de los conceptos y preceptos manejados por el recurrente y aplicados por la Sala.

    Así, en primer término es imposible desde una perspectiva jurídica estimar una circuntancia analógica del art. 21-6, en relación al 376 del C.P . El art. 21-6 se está refiriendo a la analogía con las circunstancias precedentes, en decir, con las contenidas del art. 21 del C.Penal .

    Respecto a la atenuante 21-5 del C.Penal, reconociendo la colaboración con la justicia, como circunstancia de hecho a tener en cuenta en el proceso individualizador de la pena, incluso a efectos de considerarla como analógica, esto es, en relación al art. 21-6º , tampoco sería posible acogerla, ya que la mayor o menor colaboración va indisolublemente unida a la confesión de la infracción a las autoridades (el art. 21-5º dice textualmente: "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades ", y es lo cierto que hasta el momento, incluso en el recurso, niega que su comportamiento tuviera que ver con actividad delictiva alguna, y desde luego no reconoce su colaboración para el "cortado" de las sustancias tóxicas, adquiriendo la productos adulterantes que le indicó un tercero inmerso en el tráfico ilícito.

    El tribunal de instancia actuó correctamente (si no jurídico-penalmente, sí materialmente) reduciendo al mínimo la pena impuesta en atención a las circunstancias del hecho, como si concurriera una atenuante nominada.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO PRIMERO

Las costas de ambos recursos se imponen a los recurrentes, dada su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Jose Antonio y Agustín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con fecha siete de mayo de dos mil diez , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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