STS 1049/2010, 29 de Noviembre de 2010

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo absolvió a los acusados, el matrimonio compuesto por Adolfina y Evelio , del delito de abusos sexuales continuado que se les imputaba.

Contra dicha resolución la acusación particular recurre en casación formulando varios motivos de los que, por imperativo legal, examinaremos en primer lugar el que denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción en los Hechos Probados del art. 851.1º L.E.Cr .

En relación con la primera alegación, se nos dice que en la relación de hechos probados y también en la fundamentación jurídica, se produce una cierta incomprensión de lo que la sentencia quiere manifestar, de un lado, porque hay omisiones de hechos probados, y de otro porque se emplean en la resolución, juicios muy dubitativos, por lo que esta incomprensión de hechos produce un vacío en la relación histórica de los hechos.

No hay tal vicio de forma. El relato de Hechos Probados que ha quedado transcrito en los antecedentes de esta sentencia es perfectamente comprensible para cualquier persona y no existe dificultad alguna en entender lo que el Tribunal a quo quiere decir.

En cuanto a las denunciadas contradicciones, el recurrente se refiere a que en la fundamentación jurídica de la sentencia cuando se dice, refiriéndose a la producción de los hechos, ni que éstos hayan ocurrido en la forma que se relata por la acusación, cuando a continuación dice que ni aquéllos (los hechos) ni ésta (la forma en que se relata) pueden ser totalmente descartados.También se alude al fundamento jurídico tercero de la sentencia, en el que se manifiesta que existe la posibilidad de que los hechos denunciados pudieron existir, aunque no con la reiteración y continuidad con que pretenden las acusaciones.

En tercer lugar destaca el motivo que la sentencia después de exponer que las declaraciones de los padres del menor, son veraces, coherentes, y sinceras, no resulta lógico y coherente, que pese a estas manifestaciones contenidas en la resolución recurrida, absolver a los acusados.

El quebrantamiento de forma por contradicción se produce cuando en el relato histórico de la sentencia o en otros apartados de la misma se introducen datos fácticos, es decir, acontecimientos físicos del mundo exterior perceptibles por los sentidos, que resultan gramaticalmente opuestos e incompatibles entre sí y recíprocamente excluyentes, en cuanto el uno anula al otro y viceversa, dejando de este modo la narración fáctica vacía de contenido.

En el caso presente, las contradicciones alegadas no inciden sobre "hechos", sino sobre muy concretos fragmentos del razonamiento del Tribunal al argumentar jurídicamente la valoración de la prueba. Y, además, en buena medida, esas expresiones contradictorias que señala el recurrente están sacadas de contexto. Así, en cuanto a la primera, es menester leer el fragmento completo en el que se inserta la frase que menciona el motivo: " debe partirse de la improbanza del hecho base, a la vista de las carencias de la investigación sumarial practicada, debiéndose considerar que, a priori, la acusación no ha conseguido probar con la certeza que se requiere, ni la producción del hecho, ni que éste haya ocurrido en la forma que se relata; si bien ni el uno ni la otra pueden ser totalmente descartados ".

Lo mismo ocurre con la segunda, pues el Tribunal admite que la posibilidad de cometer un hecho como el que se denuncia pudo existir, aunque desde luego no con la reiteración y continuidad que se pretende. Esto es, la sentencia no excluye, a la vista de la prueba practicada, la posibilidad de que los hechos imputados hubieran podido suceder, aunque por las razones que expone, no los considera debidamente acreditados. Aquí tampoco hay contradicción fáctica alguna.

Lo mismo ocurre con la otra alegación sobre las declaraciones de los padres del menor. No aparece contradicción sobre datos fácticos encontrados, y, aunque pudiera hablarse de una contradicción de carácter jurídico, tampoco hay tal, porque que el Tribunal haya estimado que las declaraciones de los padres son veraces y sinceras al resaltar lo que ellos interpretaban que el niño les transmitía con un limitado lenguaje oral o con gestos, no supone necesariamente que esa interpretación se ajustara a la realidad o que lo que el menor quisiera exteriorizar fuera incontrovertiblemente cierto. Y precisamente sobre estas cuestiones se practicaron las pruebas de cuya valoración extrae el Tribunal los fundamentos de su pronunciamiento absolutorio, que será objeto de análisis más adelante.

El motivo debe ser desestimado.

Se formula un motivo casacional por infracción de ley, autorizado por el art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente, por infracción por inaplicación de los artículos 74.1, 181.1 y 2, y 182.1 y 2, del Código Penal , en relación con las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 del mismo cuerpo legal.

Sostiene el recurrente que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, ha incurrido en error de derecho al no aplicar los preceptos mencionados, "respecto de los hechos que han resultado probados".

Sin embargo, es el recurrente el que comete un grave error conceptual, pues la equivocación que se atribuye al Tribunal sentenciador por no aplicar los tipos penales referidos, única y exclusivamente puede prosperar cuando se constate "el error iuris" en la subsunción sobre los hechos que se relatan en la narración histórica de la sentencia y no sobre los que, supuestamente, deberían haberlo sido. Así lo exige el art. 884.3 L.E.Cr . que requiere en esta clase de motivos casacionales el estricto y riguroso sometimiento a la declaración de Hechos Probados so pena de inadmisión de la censura.

La mera y simple lectura del relato histórico de la sentencia impugnada pone de manifiesto lo infundado del reproche casacional que, por ello, debe ser desestimado.

Al margen de ello, en realidad, el extenso desarrollo del motivo desborda palmariamente el marco legal del precepto procesal que se invoca, al dedicar el recurrente todo su empeño en mostrar su discrepancia con la valoración del material probatorio efectuada por el Tribunal sentenciador, afirmando la existencia de pruebas de cargo suficientes para acreditar la realidad de los hechos denunciados. La censura se encuentra estrechamente relacionada con la que se formula en el motivo siguiente en el que, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los informes periciales psicológicos mediante los cuales se pretende introducir en el "factum" de la sentencia los actos sexuales que se atribuyen a los acusados sobre el menor como realmente cometidos dada la credibilidad que los peritos conceden al menor al manifestarles -a su manera- los sucesos de los que fue víctima.

En lo que a la primera cuestión se refiere, el recurrente sostiene que las manifestaciones del menor en el juicio oral, los testimonios de los padres en el mismo acto y las declaraciones de los distintos peritos psicólogos ratificando sus informes obrantes en la causa, son pruebas de cargo suficientes para declarar probados los hechos denunciados.

Aquí debemos hacer algunas consideraciones:

1. Lo que el recurrente viene a plantear es una suerte de lo que se ha llamado "presunción de inocencia invertida", pues el derecho a la presunción de inocencia comporta la garantía de que nadie será condenado si no existe una prueba de cargo o incriminatoria suficiente para ello y obtenida con toda clase de garantías, pero no atribuye un derecho constitucional al acusador que el acusado será inexcusablemente condenado cuando ellos existan. Este es el error del motivo, que además implicaría por la sola voluntad de la recurrente convertir un recurso excepcional y extraordinario cual es la casación en una apelación.

   Para ello parte de la pretensión de valorar la prueba existente, olvidando algo esencial y es que tal atribución de apreciar la prueba practicada corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia, conforme a lo señalado en los artículos 117,3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni siquiera a este órgano de Casación penal o al Tribunal Constitucional y menos aún, desde luego a la parte recurrente y acusadora.

   No puede así entrarse a examinar siquiera, si existe prueba de cargo para imponer condena, a diferencia de lo que ocurre a la inversa, pues el condenado en nuestro sistema constitucional y jurídico sólo puede serlo si ha existido prueba de cargo o incriminatoria suficiente, pero no supone la inversa que existente ésta, haya de comportar la inexcusable condena. La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional correspondiente a los Jueces y Tribunales - sentencia 80/1986, de 17 de junio - escapando la apreciación de los medios de prueba a la revisión en vía de amparo.

2. Del catálogo de pruebas de cargo que señala el motivo, en realidad solamente podría tener tal condición la declaración del menor en el juicio oral al responder a las preguntas formuladas por las partes sobre los hechos de los que habría sido protagonista pasivo y, por tanto, testigo directo y víctima. No tienen esa condición las declaraciones de los padres y de los peritos, que son simples testigos de referencia, no directos, como el niño, y que declaran lo que el menor les transmitió, o, por mejor decir, lo que aquéllos interpretaban que les transmitía mediante un lenguaje oral extraordinariamente precario (el niño tenía tres años) que tenía que ser integrado con gestos o dibujos. Estas declaraciones podrían valorarse como elementos corroboradores de la prueba, pero no como prueba de cargo.

3. Hemos examinado y visionado varias veces el vídeo de la vista oral y las declaraciones del menor (que ya tenía ocho años) en las que, no sin apreciables titubeos y vacilaciones, expresa algunos datos incriminatorios contra los acusados, respondiendo al fin afirmativamente a las preguntas de si los acusados "le tocaban la colita", si el acusado "le enseñaba su colita", si le ponían películas de personas desnudas. El Tribunal sentenciador, sin embargo, expresa sus dudas sobre la veracidad de las manifestaciones del menor y sobre los testimonios de referencia de padres y peritos en relación con los hechos imputados, " ... pues valorando en conciencia las pruebas practicadas, no alcanza la plena convicción de que de tales hechos de contenido punible que se recogen en el "factum", se hayan efectivamente producido ni en la forma ni en el contenido con que se relatan; y ante las dudas que se presentan, no es posible la formulación de un pronunciamiento condenatorio ".

   Esas dudas se exteriorizan y razonan con amplitud y rigor a lo largo de trece folios en los que se expresan los motivos básicos generadores de esa incertidumbre. Señala la sentencia, de entrada, deficiencias en la investigación, la que debería haber llevado a asumir con mayor cercanía el hecho y lo que le rodeaba, dado que se trataba de un menor con una edad en la que casi era incapaz de expresarse (la pericial asevera que extrae la posible veracidad de su testimonio de sus "posturas conductuales" y de la forma en que dibuja), " hubiere sido necesario el que se le sometiera a un tratamiento y seguimiento psiquiátrico oficial -por objetivo y, a priori, imparcial- que hubiera evaluado realmente el hecho y sus circunstancias periféricas; y ello unido a que, con inmediación, se hubiera analizado el entorno del menor, sin esperar a recibirle declaración hasta un año más tarde en que se deja de producir el hecho (el 20 de junio de 2005, folios 194 y 195), tiempo más que suficiente para que el niño perdiera el contacto y la dimensión cognoscitiva con la realidad de lo que realmente pudiera haber acaecido, con la posibilidad de que en ese espacio de tiempo perdiera datos imprescindibles para la investigación o pudiera haber existido interferencias -aún bien intencionadas- de tercero, máxime en una persona tan influenciable como un niño de tan corta edad ".

   Valora el Tribunal sentenciador como sorprendente que esas conductas sexuales que se imputan se hayan llevado a efecto durante más de un año, teniendo como sujeto pasivo a un niño de corta edad, aduciéndose hechos tan graves como los que son objeto de denuncia y se recogen en el "factum" de la presente resolución, sin que nada haya salido a la luz durante todo ese tiempo, a pesar de que la relación del niño con sus padres continuaba, y a que luego el rechazo que se asevera (según las periciales y sus progenitores), aparece en el menor y no empieza a remitir hasta pasado mucho tiempo, no se manifestara mientras que los hechos se producen, sino todo lo contrario, pues lo que la testifical acredita es que el niño se encontraba perfectamente con Adolfina , y que cuando venían sus padres a recogerle no quería separarse de ésta e incluso lloraba; y lo que se correlaciona mal con la aversión de la que ahora se informa y que en todo ese tiempo el menor no reseñara comportamientos o efectuara comentarios en relación a lo que hacían con él sus denunciados como agresores; como extraña que pese a que la acción, en ocasiones, se dice que se desarrollaba en el domicilio de los padres del niño, nunca haya dejado el más mínimo rastro, en muebles, objetos cambiados de lugar, etc., que hicieran pensar -al menos al ama de la casa- en la intromisión de terceros; que se asevere que en ocasiones los abusos se llevaban a cabo en la cama matrimonial y o en el sofá de esa casa, y que nos encontremos con la misma falta de indicios, cuando es lo cierto que la acusada -y menos el acusado- no podían conocer los horarios de los dueños de la casa, y cuando iban a volver a la misma, sino sólo por aproximación valorándose como muy arriesgado que se atrevieran a realizar ese tipo de comportamientos en la casa del niño.

   El Tribunal evalúa las periciales practicadas y los extremos de los informes que se refieren a los hechos, de las que advierte que " por la circunstancia de la muy escasa edad del menor para hacerse entender o emplear el mensaje conveniente, se considera como muy posible que se haya sobredimensionado lo ocurrido a través de sucesivas inducciones-deducciones: el niño con gestos transmite un hecho que sus padres interpretan; a su vez, se extraen consecuencias de lo que dice aquél, que nuevamente se transmiten a terceros -los peritos-, que comienzan su trabajo ab initio, sino sobre la base de la denuncia de un comportamiento tan aberrante como actual, por lo que puede llegar a perderse la pureza de la deducción a través de los datos iniciales que colocan al profesional ante una determinada línea de investigación ". Ahora bien, de lo que tiene muy serias dudas el Tribunal sentenciador es de que ese comportamiento libidinoso, o cualquier otro de distinto carácter, que pudiera haber tenido como sujeto pasivo al menor Lucio , hayan sido cometidos por el matrimonio acusado.

   Destaca también la sentencia las buenas relaciones de la acusada que trabajaba desde cinco años atrás como asistenta en la casa de los padres del menor, y en especial con éste, señalando que cuando con frecuencia los padres tenían que llevar al hermano mayor al médico en Madrid (sufría una hipoacusia neurosensorial severa) las funciones de Adolfina en dicho domicilio aumentaron, pasando a cuidar de Lucio en las ocasiones (consultas de mañana o tarde), hasta que los padres volvían de Madrid, lo que también podía ocurrir, en ocasiones, cerca de las 23,30 horas; y ocasiones en las que Adolfina llevaba al pequeño a su propio domicilio c/ DIRECCION001 nº NUM002 , donde era recogido por cualquiera de sus progenitores, debiendo ser destacado -prueba testifical-, que Lucio debía guardar muy buenas relaciones con Adolfina , pues no quería marcharse y se iba con sus padres llorando.

No puede perderse de vista en ningún momento que estamos tratando de la existencia de prueba de cargo que acredite con la debida solvencia y certeza la realidad de los hechos denunciados. Ni que, en el caso, esas pruebas son de carácter personal y sometidas, en virtud del art. 741 L.E.Cr . a valoración soberana y exclusiva del Tribunal ante el que se practicaron, que las evalúa "en conciencia" y, por tanto, sin posibilidad de que el resultado valorativo pueda ser sometido a la revisión casacional por un Tribunal que no presenció su práctica en las inmejorables condiciones de inmediación y contradicción de que dispuso el Tribunal sentenciador. Máxime cuando, como aquí sucede, la fundamentación jurídica que éste ofrece como base de su pronunciamiento absolutorio como consecuencia de las graves dudas que alberga, en ningún caso puede tildarse de irracional, arbitraria o absurda.

Esas dudas o incertidumbres, aumentan cuando la sentencia valora las declaraciones de los acusados, "....... que reiteran machaconamente su inocencia en la imputación que se les ha hecho ....", y que viene corroborada por la prueba pericial psiquiátrica, que en relación con el acusado nos habla de su normalidad conductual y sexual, sin síntomas sicóticos ni trastornos del pensamiento, y nos transmite su sinceridad, su ansiedad e indignación por lo que le está ocurriendo, y ello con un diagnóstico de personalidad convencionalmente de una normalidad absoluta (vidas personal, familiar, social y laboral), sin psicopatologías, y en el que destaca el perito, como conclusión final, que desde el punto de vista psiquiátrico importa su estabilidad tanto en el matrimonio como en el trabajo, "lo que descarta, de por sí, cualquier trastorno de la personalidad". El mismo Dr. Carlos José examina a la esposa, la también acusada Adolfina (folios 161 a 165) y lo ratifica en el juicio oral; y como en el caso anterior, valora que la misma da una importante sensación de sinceridad (luego aclara que incompatibles con su primitivismo, que le deviene de haber sido su único trabajo el dedicarse siempre a las labores domésticas sola, por lo que no ha tenido relación con otras personas, y también de su bajo grado de instrucción), y a la que no se le encuentran síntomas o comportamientos evaluables psiquiátricamente, y como su marido con una vida sexual dentro de la normalidad, que muestra extrañeza y perplejidad con lo que la está pasando; destacando el facultativo que ".... siempre nos encontramos con respuestas espontáneas y de alto grado de credibilidad, impresiona de estar diciendo la verdad"; para concluir que se trata de una persona primitiva en la que no se encuentran psicopatologías apreciables, en una personalidad primitiva (bajo índice de instrucción, cultural y vida en medio rural, con relaciones interpersonales limitadas o nulas con compañeros de trabajo, que no los ha tenido), de baja inteligencia teórica y nula capacidad de abstracción, por lo que ".... no sería nada fácil que la informada mantuviera una versión incierta del relato de los hechos y lo repitiera con cierta coherencia y similitud", siendo su capacidad de imaginación, en general "bastante pobre".

Por eso, el Tribunal concluye que " nos venimos a encontrar con dos testimonios contrapuestos, uno que afirma la agresión, y otro que la niega. A juicio de la Sala, son ambos contundentes y persistentes en la incriminación, de un lado y en la aseveración de la inocencia, de otro; y ya se dice que no existen datos periféricos que corroboren u otorguen más credibilidad al uno sobre el otro, a la vez que existen lagunas en orden a la credibilidad del hecho base. No existen datos objetivos corroboradores; y la prueba pericial psicológica de la acusación no puede ser contemplada más allá de la "mera probabilidad" de que el hecho haya ocurrido como se relata.

De manera que pudiendo ser verosímiles ambas posibilidades. Siendo así, este Tribunal no alcanza una plena convicción sobre que fue lo que sucedió realmente. El principio "in dubio pro reo", como ha declarado en diversas resoluciones los Tribunales Supremo y Constitucional, tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ".

Debemos concluir afirmando que, a tenor de lo hasta aquí expuesto, queda patente que el Tribunal sentenciador ha contado con elementos de juicio suficientes para abrigar una razonable duda de la autoría de los hechos por el acusado que la prueba inculpatoria no ha podido disipar con la suficiencia requerida; y, por otra parte, la motivación misma que sustenta esa incertidumbre pone de manifiesto que la resolución adoptada no es producto del capricho o la mera arbitrariedad sin base racional.

La cuestión que late como fondo nuclear del recurso no es otra que determinar la suficiencia de la prueba de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia de que goza todo acusado en un Estado social y democrático de Derecho. Y a este respecto no nos parece ocioso evocar la STS de 23 de marzo de 1.999 en la que declarábamos que este derecho constitucional es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga a todo ciudadano acusado; que constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, toda vez que es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable . El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable . Porque, además, como ya se ha dicho, la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba , revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias (véanse SS.T.S. de 25 de febrero de 2 - 003 y 8 de noviembre de 2.005 ).

Estas mismas consideraciones que han quedado consignadas avalan la desestimación del segundo motivo de casación que denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos los dictámenes periciales psicológicos realizados sobre el menor y en la exploración de éste efectuada por el Juez de Instrucción.

El recurrente utiliza esos informes (ya debe excluirse el documento últimamente mencionado, que no es tal a los efectos del art. 849.2º L.E.Cr .) en un doble sentido: como prueba de cargo que acreditaría la realidad de los hechos denunciados y como genuina pericia sobre la credibilidad que merecen las declaraciones del menor.

La primera cuestión ya ha sido resuelta en los epígrafes precedentes de esta resolución .

En relación con la segunda, el recurrente pretende afirmar la veracidad de las declaraciones inculpatorias del menor sobre la base de los estudios a que ha sido sometida su credibilidad al efectuar dichas manifestaciones, las cuales deben, en consecuencia, integrar el relato fáctico de la sentencia como hechos probados.

Tampoco esta censura puede ser acogida.

Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 -tal como recuerda la STS nº 707/2007, de 19 de julio - afirma que "es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS de 12-6-03 y 24-2-05 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar o no de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS de 23-3-94 , 10-9-2002 , 18-2-2002 , 1-7-2002 , 16-5-2003 ). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS de 14-2-2002 ), pero a "sensu contrario" sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas" ( STS nº 318/08 de 27 de mayo ).

En el mismo sentido, y entre otras muchas, pueden citarse la STS nº 294/2008 de 27 de mayo y la STS nº 707/2007 de 19 de julio .

El motivo también se desestima.