SAP Madrid 271/2006, 3 de Mayo de 2006
| Ponente | PABLO QUECEDO ARACIL |
| ECLI | ES:APM:2006:5619 |
| Número de Recurso | 186/2005 |
| Número de Resolución | 271/2006 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
PABLO QUECEDO ARACILAMPARO CAMAZON LINACEROJUAN UCEDA OJEDA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00271/2006
Rollo: RECURSO DE APELACION 186 /2005
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
En MADRID , a tres de mayo de dos mil seis .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de MAYOR CUANTIA 343 /1996 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 186 /2005 , en los que aparece como partes apelantes MERRILL LYNCH PIERCE, FENNER & SMITH INCORPORATED, MERRILL LYNCH INTERNATIONAL BANK LIMITED Y MERRILL LYNCH ESPAÑOLA AGENCIA DE VALORES S.A. representado por el procurador DON JAIME BRIONES MENDEZ y asistido por el Letrado DON ALVARO LOPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, y METAINVERSION, S.A. representado por el procurador DOÑA CONCEPCIÓN DONDAY CUEVAS y asistido por el Letrado DON JOSE QUEROL SANCHO, oponiéndose ambas partes a los recursos interpuestos de contrario, sobre mayor cuantía, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 22 de septiembre de 2004 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por METAINVERSION SOCIEDAD DE INVERSION MOBILIARIA, contra MERRILL LYNCH ESPAÑOLA AGENCIA DE VALORES, debo condenar y condeno a esta a que abone al actor la cantidad de 1.706.828 U.S.D. más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Absolviendo a MERRILL LYNCH PIERRE, FENNER & SMITH INCORPORATED Y MERRILL LYNCH INTERNATIONAL BANK LIMITED, de las peticiones contra ellas formuladas. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes apelantes MERRILL LYNCH PIERCE, FENNER & SMITH INCORPORATED, MERRILL LYNCH INTERNATIONAL BANK LIMITED, MERRILL LYNCH ESPAÑOLA AGENCIA DE VALORES S.A. y METAINVERSION, S.A., oponiéndose ambas partes a los recursos interpuestos de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La vista pública, celebrada el día 23 de noviembre de 2005, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada excepto el cuarto, quinto, sexto y séptimo que se rechazan.
El demandante Metainversion S. A., antes Metainversion Sim S. A. se alza contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda, y absolvió a las demandadas de su pretensión de reintegro de las perdidas derivadas de la liquidación de determinadas operaciones, oponiendo tres alegaciones que, resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso, son las siguientes:
-
- Porque el contrato de administración y deposito de valores de 27-7-1992 entre los litigantes era un contrato de administración no discrecional y de carácter conservador, en el que la decisión sobre las inversiones debía ser siempre del cliente y no del empleado de Merrill Lynch Española Agencia de Inversiones S. A.( en adelante MERRILL ESPAÑOLA). En ese ámbito, las operaciones de futuros y derivados deberían siempre constar con el consentimiento del demandante, y deberían quedar registradas de alguna de las maneras que señala el Rdtº 629/1993 de 3 de mayo, y esas autorizaciones no existen.
Al demandado el hubiera costado muy poco trabajo traer copia de las ordenes de bolsa firmadas por el cliente, o de la cinta donde hubieran quedado grabadas las ordenes verbales, o del soporte informático donde se hubiesen registrado.
-
- Porque el argumento de la sentencia de que no se mostró disconformidad con las liquidaciones no es suficiente.
Opina que es muy importante el hecho de que MERRILL ESPAÑOLA haya manifestado que en cualquier momento podía deshacer las inversiones en los fondos Global Basket I y Global Basket II, y si ello era así, tenia su razón de ser en el hecho de que las consecuencias negativas o perdidas que iba a producir la desinversión , debían ser asumidas por la Agencia de Valores, que ejecutó esas operaciones sin consentimiento del cliente, y que podía deshacerlas cuando lo considerase oportuno para así minimizar el riesgo que ella asumía. De otra manera, dice, no cabe entender que fuera la agencia de valores administradora no discrecional de la cartera quien decidiese a su libre arbitrio el momento de llevar a cabo la desinversión.
Por su parte las demandadas Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith Incorporated (en adelante MERRILL LYNCH PIERCE), Merrill Lynch Internacional Bank Limited (en adelante MERRILL BANK), y Merrill Lynch Española Agencia de Valores, recurren la sentencia de instancia en cuanto condena a MERRILL ESPAÑOLA al pago de 1.706.828US$ por la indebida ejecución de la prenda constituida a favor de MERRILL BANK, y en cuanto no se imponen al actor las costas causadas por la defensa de las sociedades absueltas MERRILL LYNCH PIERCE y MERRILL BANK, oponiendo los motivos que, resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso son los siguientes:
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- La relación contractual entre MERRILL ESPAÑOLA y METAINVERSION referente al contrato de 27-6-1992 quedó extinguida con el consentimiento y aquiescencia de METAINVERSION el día 29-12-1992, por lo que no puede servir de base a reclamación alguna. En su desarrollo sostiene que el día 27-7-1992 se concertó un contrato de cuenta de valores extranjeros entre MERRILL ESPAÑOLA y METAINVERSION, abriéndose la cuenta 107-07073, pero esa cuenta fue cancelada el 29-12-1992 con consentimiento de METAINVERSION , quedando sustituido por el contrato de deposito de valores abierto con MERRILL LYNCH PIERCE, y ello porque desde el día 29-12-1992 MERRILL ESPAÑOLA dejo de ejercer como agencia de valores, y paso de desempeñar el papel de sociedad de enlace entre MERRILL LYNCH PIERCE y los inversores españoles
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- METAINVERSION se obligó como fiadora de las obligaciones asumidas por Inmobiliaria Meridional S. A. en los contratos de crédito de 8-6-1994 y 23-9-1994 concertados por esta con MERRILL BANK, sujetos al Derecho Ingles según la cláusula XXXI de las condiciones generales de esos contratos, asumiendo la posición de fiadora y garante real, cosa que la sentencia de instancia no ha considerado.
La cláusula de sumisión es posible y valida de acuerdo con el Art.10.5 C. C ., en lo que no esté derogado por el Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 19-6-1980 o, simplemente, porque, los puntos de conexión para juzgar la ley aplicable nos llevan al Derecho Ingles: era un contrato firmado en Londres, la sociedad concedente del crédito MERRILL BANK es sociedad de Derecho Ingles residente en Londres, y el crédito concedido se ingresó en una cuenta en Londres.
Al estar sometido al Derecho Ingles será ese derecho el que rija todas las etapas de su vida; conclusión, consumación, cumplimiento, incumplimiento, y las consecuencias del incumplimiento, salvo que concurra alguna causa de orden público.
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- Porque METAINVERSION quiso negar su carácter de "indemnifier" del contrato una vez perfecto y en estado de cumplimiento, actitud que según el contrato es un acto de incumplimiento que permite dar por vencida la operación, como así se hizo, y exigir la devolución de la cantidad adeudada, ejecutando la prenda en la bolsa de New York.
En opinión del recurrente, la carta de 30-3-1995 en la que METAINVERSION negaba la condición de fiador de la operación, no puede ser considerada más que un acto de incumplimiento al amparo de la cláusula XIX de la hoja de condiciones generales del contrato.
La naturaleza del "indemnifier" según el Derecho Ingles no es la misma la de un fiador del derecho común del foro, caracterizado por la subsidiaridad y accesoriedad, es mas próxima al fiador mercantil solidario que responde en los mismos casos y términos que el deudor principal; es casi un codeudor.
-
- Porque a pesar de absolver libremente a MERRILL LYNCH PIERCE y a MERRILL BANK, la sentencia no condena a la demandante al pago de las costas causadas a las sociedades demandadas, a pesar del mandato claro del Art.523 L.E.C. de 1881 aplicable al caso que nos ocupa
Recurso de METAINVERSION: las órdenes de operaciones
Como hemos dicho mas arriba, el contrato entre las partes de gestión y administración de su cartera de valores era conservador y no discrecional, por lo que el margen de autonomía de MERRILL ESPAÑOLA era muy reducido, debiendo autorizar METAINVERSION las operaciones de riesgo, y negando el recurrente haberlas autorizado.
El Rdtº 629/1993 de 3 de mayo regulaba un complejo sistema de registro y archivo de ordenes de negociación, y hasta su desarrollo por orden de 25-10-1995, se regia por la D.T. 2ª del Rdtº citado , que ordenaba que mientras la Comisión nacional del Mercado de Valores no lo regulase de otro modo, se aplicara la orden de 25-3-1991.
Pues bien, la Circular 3/1993 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores regula detalladamente el archivo de justificantes de ordenes, y nos dice que las ordenes deben ser escritas y firmadas por el ordenante, que pueden cursarse por fax o por telex, que también...
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