SAP Girona 592/2005, 13 de Junio de 2005
| Ponente | FATIMA RAMIREZ SOUTO |
| ECLI | ES:APGI:2005:1865 |
| Número de Recurso | 31/2005 |
| Número de Resolución | 592/2005 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
FATIMA RAMIREZ SOUTOADOLFO JESUS GARCIA MORALESJOSE ANTONIO SORIA CASAO
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 31/05
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/05
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N1 2 DE SANT FELIU DE GUÍXOLS
SENTENCIA Nº 592/05
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
-
ADOLFO GARCÍA MORALES
-
JOSE ANTONIO SORIA CASAO
En Girona a trece de junio de dos mil cinco.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 3/05, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2/05 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Lorenzo , natural de Marruecos, nacido el 8 de marzo de 1974, con NIE NUM000 , en prisión provisional en esta causa desde 10 de abril de 2004, representado por el Procurador Sr.JOAQUIM GARCÉS PADROSA y defendido por el Letrado Sr. LLUIS FRIGOLA ROURA, y Íñigo , natural de Marruecos, nacido el 26 de noviembre de 1975, con NIE NUM001 , domiciliado en Palamós, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , estuvo en prisión preventiva por estos hechos desde 10 de abril de 2004 hasta el 10 de mayo de 2004, representado por el Procurador Sr. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y defendido por el Letrado Sr. LLUIS FRIGOLA ROURA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos con carácter principal como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideró autores a Lorenzo y a Íñigo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusieran las penas de tres años y cinco meses de prisión y multa de 30.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas.
Alternativamente y sólo para el acusado Íñigo consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que no causan grave daños a la salud interesando la imposición de las penas de tres años de prisión y multa de 5.000 euros.
La defensa del acusado Lorenzo calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal y la defensa de Íñigo solicitó su libre absolución.
Se declara probado que Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales,, sobre las 17,40 horas del día 8 de abril de 2004, circulaba con el vehículo Opel Corsa matrícula Ya-....-Uy , propiedad de Diego , por la carretera C-65, en el término municipal de Santa Cristina d'Aro cuando fue interceptado por agentes de los Mossos d'Esquadra, encontrándose en el registro practicado en el vehículo, en un paquete de aluminio, 105,940 gramos netos de cocaína con una pureza del 63,4 %, sustancia, valorada en 6.508,95 euros, que portaba el acusado para transmitirla a terceras personas.
Sobre las 17,40 horas del día 8 de abril de 2004, agentes de los Mossos d'Esquadra procedieron a la detención de Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la localidad de Sant Antoni de Calonge, encontrándole en el registro personal que le fue practicado, dentro de uno de los calcetines que portaba, 16, 848 gramos de haschís, sustancia que portaba para su rtasnmisión a terceras personas.
Practicado, con autorización e intervención judicial, un registro en el domicilio de Íñigo , sito en la DIRECCION000 nº NUM002NUM003 - NUM004 de Palamós, se encontró una balanza electrónica de precisión marca Tanita, 18 bolsas de plástico conteniendo un total de 195,010 gramos de haschís y 4 piezas con un peso neto total de 386, 100 gramos de polen de haschís, sustancias éstas con un valor de 2.619,06 euros que el acusado destinaba a su transmisión a terceras personas, y 3 papelinas conteniendo la primera 15,045 gramos netos de cocían con una riqueza del 58% y las otras dos 0,270 gramos de cocaína con una pureza de 11,6%
La defensa del acusado Íñigo , como cuestiones previas al inicio del acto del juicio, planteó la existencia de una vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria de su defendido consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución , infracción de la que debería derivarse a su juicio la nulidad del auto que autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados y de la diligencia de entrada y registro, con la consiguiente imposibilidad de valorar como prueba el resultado de dicha diligencia a tenor del artículo 11.1 de la LOPJ .
El defecto generador de la pretendida nulidad sería la ausencia de la necesaria motivación en el auto que autorizó la entrada y registro en su domicilio que justificara respecto al mismo su injerencia.
Sabido es que el principal requisito, aunque no el único, que debe reunir la decisión judicial habilitante de la invasión domiciliaria es que se adopte mediante resolución motivada, motivación que sólo se podrá considerar suficiente cuando se especifiquen los indicios sólidos o sospechas fundadas de la comisión de un delito concreto cuya realidad se trate de acreditar mediante la entrada y registro en el domicilio afectado, y en la que, partiendo de tales presupuestos, el Juez habrá de explicitar el juicio de idoneidad de la medida adoptada para conseguir tal objetivo, el juicio de necesidad mediante el cual se pondera la inexistencia de otra medida más moderada para alcanzar el fin propuesto con igual eficacia y el juicio de proporcionalidad para determinar si la lesión del derecho se encuentra en razonable proporción con los intereses públicos que se tratan de proteger ( STS, entre otras de 14-5-2001 ).
El Tribunal Constitucional, en sentencias entre otras, de 5 de abril de 1999, 17 de enero de 2000 y 29 de mayo de 2000 , tiene establecido que la resolución judicial habilitante debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de esa conexión."
Debe de tenerse además en cuenta que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS, entre otras, de 15 de octubre de 1996 y 28 de enero de 2002 ) y del Tribunal Constitucional ( STC, entre otras, de 17 de enero de 2000 ) admite la posibilidad de completar la motivación del auto con los datos obrantes en el oficio o solicitud policial al que se remite, siempre que en el mismo se contengan los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
Todos los requisitos para dotar de validez al auto de 8 de abril de 2004 dictado por la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Guíxols autorizando la entrada y registro en el domicilio de Íñigo concurren en el supuesto enjuiciado, en tanto en cuanto en dicho auto se hacer referencia a los datos aportados en el oficio policial en el que se solicita la autorización para entrar y registrar el domicilio del acusado para conceder tal autorización al derivarse de los mismos su posible dedicación al tráfico de drogas y la existencia de tal tipo de sustancias en su domicilio.
Examinando el extenso oficio policial en el que se realiza la solicitud, en el mismo se fundamenta la posible dedicación del acusado al tráfico de drogas en el contenido de diversas conversaciones telefónicas mantenidas con el acusado Lorenzo -persona inicialmente investigada y cuyo teléfono fue intervenido con autorización judicial- cuyas trascripciones traducidas se ofrecen en el oficio -llamadas números 540, 803 y especialmente la 971-, así como en la conversación -llamada número 784- mantenida por el otro acusado con una tal Lidia a la que le dice que ahora no tiene los 200 gramos de polen que le pide pero que Íñigo , su colega, puede tenerlos, deduciéndose de tales...
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