AAP Pontevedra 77/2008, 3 de Abril de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2008:139A |
| Número de Recurso | 170/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 77/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00077/2008
PONTEVEDRA
001
5060A
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 37 1 2008 0002042
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2008
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000387 /2007
Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
De:
Procurador:
Contra: COLLAZO-CARBALLA, S.L.
Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL
Ilmos. Magistrados:
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dña. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
AUTO NÚM. 77
En PONTEVEDRA, a tres de Abril de dos mil ocho.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 29 de Octubre de 2007, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:
"Se aprecia la excepción de cosa juzgada por preclusión de alegaciones por lo que debo acordar y acuerdo sobreseer el proceso. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Notificado dicha resolución a las partes, por Dña. María Dolores se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día dos de abril para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.
El auto impugnado aprecia la excepción de cosa juzgada al considerar que concurren todos los requisitos de identidad propios de dicha excepción en el concreto supuesto que examina, y que, de forma resumida, se centra en el ejercicio actual de una acción de resolución e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al haber sido desestimada en un proceso anterior la acción de cumplimiento contractual.
Concretamente, para resolver la cuestión que se somete a consideración de la Sala hemos de tener en cuenta los siguientes hechos:
1- La parte actora acciona sobre unos contratos privados de compraventa de fecha 7 febrero 2003 de las viviendas letra NUM000, de las plantas NUM001 y NUM002 de una construcción proyectada en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de la ciudad de Vigo.
2- En el proceso ordinario que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Vigo con el nº 771/03, se solicitaba el cumplimiento del contrato en los términos pactados, es decir, la entrega de las viviendas descritas en el proyecto sobre el que se realizan los contratos de compraventa.
3- Tanto en primera como en segunda instancia se desestima la demanda, pero no porque no concurriese el supuesto fáctico y normativo de la acción que se ejercitaba, que sí concurría, sino porque aunque las viviendas que en realidad fueron construidas no se ajustaban a lo dispuesto en los contratos, tal incumplimiento que hubiera justificado la estimación de la demanda, devenía imposible porque conllevaba reducir en lo necesario la superficie de otros pisos, afectado a terceros, lo que se consideró improcedente.
Por lo tanto, es la imposibilidad del cumplimiento "in natura" lo que lleva a desestimar la demanda en el proceso anterior, siendo expresas las alusiones de ambas sentencias, en primera y en segunda instancia, la imposibilidad de pronunciarse sobre la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios al no haberse ejercitado dicha acción, debiendo la parte decidir si, ante la imposibilidad declarada, ejercita o no tales acciones.
Se echa de menos en el proceso anterior un pronunciamiento sobre el cumplimiento por equivalencia ante la imposibilidad del cumplimiento "in natura", que pudiera haber solventado la cuestión. En todo caso, debe estarse a lo efectivamente resuelto.
Con los antecedentes expuestos la cuestión se torna compleja cuando compartiendo la Sala los extensos y acertados razonamientos del Juez de instancia, sin embargo discrepa de su aplicación al caso concreto por las especialidades que el mismo reviste.
Respecto del artículo 1124 del Código Civil se ha dicho por el Tribunal Supremo que, regula la facultad de resolver las obligaciones que en el derecho moderno se encuentra implícita en las recíprocas cuando uno de los obligados no cumple lo que le incumbe, estableciendo una facultad que asiste al perjudicado para optar o escoger entre el cumplimiento o la resolución, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, si bien también podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. En interpretación de la indicada norma, tiene igualmente declarado el Alto Tribunal, en Sentencia núm. 410/1998 (Sala de lo Civil), de 30 abril (Recurso de Casación núm. 672/1994 ) que "... no cabe olvidar que los presupuestos fácticos de su aplicación son, a tenor de la constante jurisprudencia recaída al respecto, los concernientes a: -existencia de reciprocidad de las obligaciones convenidas-, -exigibilidad de tales obligaciones-, -efectivo cumplimiento del contrato por la parte que reclama- y - voluntad decidida y firme de incumplimiento en la parte oponente-, conviniendo, asimismo, la doctrina jurisprudencial en que el problema de cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico, y, consecuentemente, su declaración compete a la potestad del juzgador".
La cuestión que ahora se nos plantea no es, si pudo o no la parte actora ejercitar acumuladamente, de forma alternativa o subsidiaria, la acción de resolución contractual y los daños y perjuicios que tal resolución le causa, sino si estaba obligado a ello y si el no hacerlo le priva de su derecho a reclamar ahora en este sentido, por el juego de la cosa juzgada, interpretada conforme al artículo 400 LEC .
Delimitado de esta forma el tema parece oportuno recordar que la doctrina jurisprudencial venía sentando en relación a la institución de la cosa juzgada los siguientes principios: a) que para que la cosa juzgada pueda desplegar sus efectos es requisito indispensable que entre los dos procesos se de una perfecta identidad sobre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron (art. 222 LEC ) (S. s. T.S. de 17-2-84, 29-11-85, 24-10-86, 25-6-87, 9-5-88, 21-7-88, 16-3-92, 7-2-00 ...); b) que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida en ambos pleitos, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquel, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la sentencia (S.S. T.S. 9-5-80, 21-7-88, 3-4-90, 31-3-92 ...); y c) que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o titulo que sirve de base al derecho reclamado, es decir, radica en el fundamento o razón de pedir, y no en la acción ejercitada que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales, por lo que la identidad de la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad (S. s. T.S. 9-5-80, 22-6-82, 31-3-92
...).
Nos hallamos, en cualquier caso, ante una institución que, puede ser apreciada de oficio para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención al principio "non bis in idem" que impide volver a plantear...
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