ATS, 14 de Octubre de 2008

1. - La representación procesal de DON Cristobal presentó el 12 de abril de 2007 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), con fecha 13 de febrero de 2007, en el rollo de apelación 5968/2006, dimanante de los autos juicio de filiación nº 528/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla

2. - Mediante Providencia de 17 de abril de 2007 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, con fecha 6 de junio de 2007, presentó escrito la Procuradora Doña María del Carmen Echevarría Terroba, en nombre y representación de Don Cristobal, personándose en concepto de parte recurrente. Con fecha 11 de junio de 2007, presentó escrito el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Doña Emilia, personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 29 de abril de 2008, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal .

5. - Mediante escrito presentado el día 13 de junio de 2008 la parte recurrente interesaba la admisión de los recursos interpuestos, al reunir todos los requisitos, mientras que la parte recurrida mediante escrito de 16 de junio de idéntico año muestra su conformidad con las posibles causas de inadmisión. Por escrito de 20 de junio de 2008, el Ministerio Fiscal, solicitaba la inadmisión de los recursos formulados.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto de casación y extraordinario por infracción procesal viene referido a una Sentencia dictada en segunda instancia cuyo procedimiento de origen es un juicio verbal en ejercicio de la acción de filiación no matrimonial tramitado por razón de la materia y dicha resolución se dictó bajo la vigencia de la LEC 1/2000, a cuyo régimen de recursos debe estarse. Esta Sala tiene reiterado que, en tanto esté vigente el régimen provisional de la Disposición final decimosexta de la LEC 1/2000, el recurso extraordinario por infracción procesal sólo procederá frente a las resoluciones susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 477 de la LEC 1/2000 (Disposición final decimosexta LEC 1/2000 ); de manera que habiéndose intentado la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal la presente resolución pasa por examinar, en primer término, si la Sentencia contra la que se pretendió tal recurso es recurrible en casación, ya que de no ser así ello determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   La sentencia frente a la que se interpuso el recurso de casación fue dictada en un juicio verbal en ejercicio de la acción de filiación no matrimonial, como se ha dicho, seguido en atención a la materia, al señalarse un cauce especial por razón de la acción ejercitada, aplicable en el momento de interposición de la demanda. En la medida que ello es así la sentencia dictada por la Audiencia Provincial tiene acceso al recurso de casación por la vía del ordinal 3º. Interpuestos de forma conjunta recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede examinar en primer lugar, de conformidad con lo establecido en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, si es admisible el recurso de casación, pues en caso contrario deberá también inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la propia Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC 2000 .

   El recurrente preparó recurso de casación, al amparo del art. 477.2,3º por presentar interés casacional por oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en relación a la doctrina del abuso del derecho, citándose como Sentencias que han sido vulneradas por la recurrida, las Sentencias de esta Sala de fechas 23-4-2002, 11-5-1988, 2-5-1982, 6-6-1992,13-7-1995 y 4-7-1997, mantiene igualmente la existencia de interés casacional por existir doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, alegándose la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, de 22-11-2005, de la Audiencia Provincial de Toledo, de 1-9-2000 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 15-9-1999, preparó igualmente recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1,2º, 3º y 4º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, y por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española. El escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal fue fundado en cuatro motivos. En el primero denunciaba la infracción del art. 7 del Código Civil, entendiendo el recurrente que la tardanza en accionar la acción de reconocimiento de paternidad impide al mismo acceder a los medios de prueba necesarios que hubieran evidenciado que jamás existió relación entre la madre de la actora y el recurrente. En el segundo, se denunciaba al amparo del art. 477.1 la infracción del art. 767.3 en relación con los artículos 376 y 316 todos de LEC, entendiéndose que la Sentencia recurrida vulneraba los preceptos citados en cuanto que ninguna prueba distinta de las testificales se han aportado al procedimiento. En el tercero se alegaba también al amparo del art. 477.1 la infracción del art. 767.4 de LEC, en relación con los artículos 376 y 316 todos de la LEC, entendiendo el recurrente que resultaba humillante que, a los ochenta años, se le exigiera someterse a una prueba biológica, para acreditar que no es el padre de una señora de 50 años. En el cuarto, con fundamento en el art. 469.1-3º y 4º de la LEC, se alegaba la infracción del art. 24 de la Constitución Española, por haberse producido indefensión, entendiendo el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, por la denegación de la prueba testifical de un amigo íntimo solicitada ante la segunda instancia, y denegada por Auto de 2/10/06 .

   Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - No obstante lo expuesto el recurso de casación, en cuanto a la pretendida contradicción jurisprudencial de Audiencias Provinciales incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa por falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de LEC ) a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en la Reunión de Pleno para Unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), exige contraponer un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado.

   En el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional", que constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al proceder las Sentencias de distintas Audiencias Provinciales, sin contraponer a las mismas, al menos, otras dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, que ha dictado la Sentencia impugnada, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en el Auto 208/2004, y en las Sentencias 3/2005, de 17 de enero, y 131/2005, de 23 de mayo, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - El Recurso de casación por lo que respecta a la oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser inadmitido por interposición defectuosa por inexistencia de interés casacional, en cuanto que las infracciones alegadas no van referidas a normas sustantivas aplicables a la controversia, por corresponder a cuestiones suscitadas al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 483.2, 2º, en relación con el art. 477.1 ambos de la LEC ). Es indiscutible el valor procesal de las normas cuya infracción se denuncia, en los tres primeros motivos del escrito de interposición referidos al recurso de casación, lo que nos lleva a poner de manifiesto la doctrina reiterada de esta Sala sobre las cuestiones procesales que son alegadas en el recurso de casación. Así, debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a las infracciones sobre normas relativas a la prueba, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos en Autos de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 y en aplicación de tales criterios el recurso de casación en cuanto a los tres motivos, anteriormente señalados es improcedente, debiendo plantearse tales infracciones a través del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ello sea posible, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

   Además, se hace preciso señalar que la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales" según se ha reiterado en Autos, entre otros, de fechas 16 de octubre, 13 y 20 de noviembre de 2007, en recursos 2740/2004, 577/2005 y 1488/2004, razón por la que no cabe invocar cuestiones procesales para fundar el interés casacional, ya que éste, en todo caso, debe venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, como son las planteadas en el presente caso.

4. - En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, la improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000

   . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

   Finalmente, deben imponerse las costas del recurso a la parte recurrente, una vez abierto el trámite previsto en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y al haber formulado en él las partes sus respectivas alegaciones.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Cristobal, contra la Sentencia, de fecha 13 de febrero de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 5968/2006 dimanante de los autos de juicio de filiación número 528/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas y al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.