ATS, 30 de Septiembre de 2008

1. - La representación procesal de D. Tomás, D. Clemente, Dª Raquel, Dª Mercedes, D. Jose Pablo

   , D. Federico Y D. Luis Manuel, presentó el día 2 de diciembre de 2004 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de septiembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 290/2004, dimanante de los autos de juicio verbal nº 591/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de diciembre de 2004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 13 de diciembre de 2004.

3. - El Procurador D. Felipe Ramos Arroyo, en nombre y representación D. Tomás, D. Clemente, Dª Raquel, Dª Mercedes, D. Jose Pablo, D. Federico Y D. Luis Manuel, presentó escrito ante esta Sala el día 25 de enero de 2005, personándose en concepto de parte recurrente. Mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2006, el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro, vino a sustituir al Procurador Sr. Ramos Arroyo en la representación de la parte recurrente. La Procuradora Dª Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA AVENIDA000, PLAYA DE SAN JUAN-ALICANTE- TORRE HERCULES", presentó escrito ante esta Sala el día 21 de diciembre de 2004, personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 8 de enero de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 4 de febrero de 2008 la parte recurrida manifestó su conformidad con las mismas. La parte recurrente no ha evacuado el trámite del traslado conferido.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz

1. - Interpuestos por la parte recurrente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio del artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal sobre reclamación de cantidad adeudada en virtud del deber de contribuir a gastos comunes, que fue sustanciado por los trámites establecidos para el juicio verbal, tipo de proceso tramitado, por lo tanto, por la materia objeto de litigio, lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios establecidos por esta Sala, reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, en orden a la preparación y admisión de los recursos de casación sometidos al régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 .

   La parte hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la infracción de los arts. 21.2, 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal 8/1999 y el art. 449 de la LEC, entendiendo la concurrencia del interés casacional tanto por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por aplicación de normas con vigencia inferior a cinco años. El escrito de interposición, luego de reseñar como cuestión previa de orden constitucional la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española como derecho fundamental al Juez ordinario por la Ley y a un juicio con todas las garantías, cuya infracción deriva además en indefensión, al amparo todo ello de lo dispuesto en el art. 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se articulaba en tres motivos, a saber: como primer motivo se alegaba la infracción del art. 21.2 de la LPH, por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando a tal efecto las Sentencias de Audiencias Provinciales de Zaragoza de 9 de noviembre de 2000, de Toledo de 15 de marzo de 2001, de Alicante de 13 de septiembre de 2001, de Alicante de 28 de febrero de 2002, de Tenerife de 4 de marzo de 2002 y de Cádiz de 29 de enero de 2003 ; como segundo motivo se alegaba la infracción del art. 9.1.e de la LPH, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, enumerando las Sentencias de la Sala Primera de fechas 5 de octubre de 1983, 23 de mayo de 1990, 20 de marzo de 1996, 30 de mayo y 30 de octubre de 1997; como tercer y último motivo se alegaba interés casacional por aplicación del art. 449.6 de la LEC, como norma con vigencia inferior a cinco años.

2. - En primer lugar el recurso de casación, respecto tanto de la cuestión previa planteada como en relación con el tercer motivo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, por cuanto a través del referido recurso de casación, ya en el momento de su preparación, se plantean cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación, al denunciarse como infringidos tanto el art. 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.1 y 4 de la LOPJ, como el art. 449.6 de la LEC, relativos tanto al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley y a un juicio con todas las garantías, como a cuestiones plenamente procedimentales, cuales son las atinentes a la posibilidad de declaración de desiertos de los recursos y la subsanación de meros defectos formales. Dichas cuestiones revisten un carácter estrictamente procesal, de suerte que el recurso de casación utilizado por el recurrente no es el cauce de impugnación adecuado para denunciar tales infracciones. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es en absoluto coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo contraerse el recurso extraordinario por infracción procesal a los "vicios in procedendo" y atribuir el íntegro control de los "vicios in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la jurisdicción competente, procedimiento y acumulación de acciones, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse, en su caso y si procede, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ).

3. - Asimismo el recurso de casación incurre, respecto del primer motivo relativo al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ),

   Partiendo de lo anterior el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en dos Sentencias de otra misma Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado. Y en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues se ha limitado a enumerar cronológicamente seis Sentencias, todas ellas provenientes de distintas Audiencias Provinciales, a excepción de dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, sin especificar en dicha enumeración la Sección de la cual dimanan, y sin que de ninguna forma se llegue a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de un mismo órgano de apelación.

   Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

4. - En último lugar y, en cuanto al segundo motivo esgrimido en relación con la oposición a Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, de inexistencia de interés casacional.

   A tales efectos cabe señalar que el "interés casacional", debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente, Tales criterios o parámetros no son otros que aquellos que emplean los arts. 477.3 y 479.4 de la LEC 1/2000 . Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi", de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.3, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la inadmisión del mismo.

   Con aplicación de lo anteriormente expuesto al presente supuesto, la parte recurrente entiende la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no obstante lo contemplado y resuelto por las Sentencias del Tribunal Supremo aducidas y lo resuelto por la Sentencia impugnada, son supuestos diferentes, por lo que en modo alguno cabe entender la existencia de interés casacional alegado. Y así, analizadas las Sentencias del Alto Tribunal, las mismas se refieren a la imposibilidad de exigir el pago de gastos judiciales derivados de procedimiento judicial existente entre la Comunidad de Propietarios frente a uno de los miembros de dicha Comunidad, concretamente al copropietario que hubiera obtenido sentencia favorable. Por el contrario, la Sentencia recurrida, específicamente en el Fundamento de Derecho V, mantiene que el copropietario moroso, no puede articular su desacuerdo respecto de Actas que aprueban cantidades y gastos de la comunidad, instando su ineficacia por adolecer de supuestos defectos, sino articulando la vía de la impugnación judicial, recogida en el art.

   18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal . De todo ello se desprende que los supuestos regulados son distintos, no concurriendo en el presente caso oposición al criterio mantenido por el Tribunal Supremo.

   En la medida que ello es así, no concurre la existencia de interés casacional entendiendo éste como el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala o por doctrina jurisprudencial contradictoria entre Audiencias Provinciales, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).

5. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito - lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

6. - En relación a la falta de alegaciones de la parte recurrente, se hace preciso reseñar que el recurso de reposición interpuesto por aquella frente a la providencia de fecha 8 de enero de 2008, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 451 de la LEC, no produce efectos suspensivos, por lo que, y atendida la fecha de notificación de la misma, se entiende precluido en exceso el plazo para efectuar alegaciones para la referida parte recurrente.

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Tomás, D. Clemente, Dª Raquel, Dª Mercedes, D. Jose Pablo, D. Federico Y D. Luis Manuel, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de septiembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 290/2004, dimanante de los autos de juicio verbal nº 591/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.