ATS, 23 de Septiembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Septiembre 2008 |
AUTO En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil ocho.
-
- La representación procesal de Dª. Mónica y D. Bernardo, presentó el día 25 de abril de 2005, escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 16 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 13/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 310/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona.
-
- Mediante Providencia de 26 de abril de 2005 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 29 de abril de 2005.
-
- El procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de Dª. Mónica y D. Bernardo, presentó escrito ante esta Sala el día 19 de mayo de 2005, personándose en concepto de recurrente, al tiempo que el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 de Barcelona, presentó escrito el día 27 de mayo de 2005, personándose en concepto de recurrido.
-
- Por providencia de fecha 25 de marzo de 2008 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del recurso.
-
- La parte recurrente, mediante escrito presentado el día 9 de julio de 2008 se mostró contrario a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que la Sentencia es susceptible del recurso de casación interpuesto. La parte recurrida no ha efectuado alegación alguna.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz.
-
- El recurso de casación objeto de examen, fueron interpuestos contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia litigiosa (acción de condena a demoler obras inconsentidas en propiedad horizontal), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 1160/2005, 598/2004 y 714/2004 . La parte recurrente interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y divide el recurso en dos puntos o motivos, de forma que el primero denuncia la infracción de los arts. 396 CC y 3 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, al considerar que la terraza litigiosa no puede ser considerada como elemento común del edificio, sino que es un elemento privativo, ya que así se reseña en el título constitutivo, al tiempo que lo determina su propia ubicación y el uso exclusivo que ostentan los demandados sobre ella. Junto con ello, considera que el cerramiento efectuado no altera la configuración del edificio. En este punto se funda el interes casacional en la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo citando las SSTS de 23/5/1983, 17/6/1988, 18/6/1989, 23/5/1984, 29/7/1992 y 27/2/1987 . El segundo punto o motivo pretende explicar la fundamentación de la doctrina jurisprudencial citada en el motivo anterior, efectuando valoraciones acerca de por qué ha de entenderse privativa la terraza y el consiguiente derecho a efectuar modificaciones en la misma. Se cita en apoyo de esta argumentación la STS de 13/10/1981, que consideró que determinados cerramientos no alteraban la volumetría del edificio.
Utilizado el cauce del interes casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
-
- De conformidad con lo expuesto, ha de entenderse que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, de inexistencia de interes casacional.
Ello es así, por cuanto el recurrente parte en todo momento de considerar que la sentencia incurre en grave equivocación al concluir que la terraza litigiosa es elemento común del edificio con atribución del uso exclusivo a los demandados, apoyándose en la redacción del art. 396 CC, pero olvidando, a juicio del recurrente, y como mantienen las sentencias de esta Sala citadas, que la enumeración de elementos comunes contenida en dicho precepto no es exhaustiva ni imperativa, sino que lo determinante a la hora de establecer la naturaleza del bien es lo contemplado en el título constitutivo de la comunidad de propiedad horizontal, de forma que en el presente caso, el título considera la terraza litigiosa como elemento privativo, por lo que no procede exigir el consentimiento de la comunidad de propietarios ni la demolición de la obra efectuada, sin olvidar que los recurrentes nunca han reconocido el carácter común de la terraza, que les pertenece.
Por otro lado, el recurso mantiene que la obra efectuada en el elemento privativo no altera la configuración del edificio en su volumetría, al tratarse de una construcción ligera con cubierta de hierro galvanizado y cerramiento de acristalamiento.
Visto el planteamiento del recurso, así como las doctrina de las sentencias de esta Sala citada para fundar el interes casacional, no cabe sino concluir que la sentencia recurrida no infringe la jurisprudencia en ellas recogida, ya que ésta sostiene la posibilidad de modificar la naturaleza de un elemento común del edificio y transformarlo en privativo a través de la voluntad de los copropietarios manifestada en el título constitutivo. Una mera lectura de la resolución recurrida lleva a entender que la Audiencia Provincial alcanza la conclusión de entender la terraza como elemento común del edificio, no sólo en base a lo determinado en el art. 396 CC, sino en lo recogido "en la propia escritura de Agrupación, Obra Nueva, Constitución de la Propiedad y División aportada a los folios 84 y ss resulta que en el apartado referido a los "Elementos Comunes" se describe que "las cosas de propiedad común; además de las que por Ley tienen tal carácter, el solar de la total finca, los cimientos, las paredes de carga, medianeras y divisorias, y la cubierta del inmueble". Junto con ello, tras un examen de la prueba practicada concluye que la terraza litigiosa constituye cubierta del edificio y, por tanto, es elemento común del inmueble, como lo reconoció y admitió el propio demandado en Junta General Ordinaria de 17 de julio de 2002.
Por otro lado, con respecto a la alteración de la configuración del edificio, la sentencia, tras el examen de la prueba aportada concluye que resulta "tan evidente no solo de la apreciación física de las fotografías que se incorporan a las actuaciones, sino de la propia conducta dentro del iter comunitario adoptada por el demandado" en la ya citada Junta.
Por todo lo expuesto, resulta evidente que la resolución recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial contemplada en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas, sino que la aplica expresamente al determinar que la consideración como común de la cubierta del edificio se refleja no solo en el art. 396 CC, sino en el propio título constitutivo de la comunidad, al tiempo que, de la prueba practicada, se determina que la terraza es cubierta del edificio y por tanto elemento común, así como existe una clara alteración de la configuración del inmueble como consecuencia de la obra efectuada, lo que hubiese exigido el consentimiento de la comunidad, procediendo su demolición, al no concurrir éste.
A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).
-
- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC 2000 .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2º y 483.4 LEC 2000, cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno; todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.
-
) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de Dª. Mónica y D. Bernardo contra la Sentencia dictada con fecha 16 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 13/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 310/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona.
-
) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
-
SAP Córdoba 23/2019, 17 de Enero de 2019
...parte de su morada. La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo así lo viene considerando en general, aunque el ATS de 23 Sep. 2008, Rec. 1153/2005 señala que "..... la enumeración de elementos comunes contenida dicho precepto -el art. 396- no es exhaustiva ni imperativa, sino......