ATS, 8 de Septiembre de 2008

1. - La representación procesal de "BIENES FAMILIARES S.A." presentó el 25 de octubre de 2006 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), con fecha 11 de julio de 2006, en el rollo de apelación 606/2004, dimanante de los autos juicio ordinario nº 933/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 30 de octubre de 2006 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, notificando y emplazando a las partes el 7 de noviembre de 2006.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, con fecha 15 de noviembre de 2006, presentó escrito el Procurador Don Alberto Pérez Ambite, en nombre y representación de "BIENES FAMILIARES S.A. personándose en calidad de recurrente. Por escrito de 20 de diciembre de 2006, el Procurador Don Antonio Angel Sánchez Jauregui Alcaide, se personaba ante esta Sala en nombre y representación de "ZARDOYA OTIS S.A. en concepto de recurrido.

4. - Por Providencia de fecha 19 de febrero 2008, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 13 de mayo de 2008 la representación de la recurrida solicitaba la inadmisión de los recursos interpuestos. La parte recurrente por escrito presentado ante esta Sala con fecha 14 de mayo de 2008 interesaba la admisión de los recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas (hoy 150.000 euros), según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por los recientes Autos del Tribunal Constitucional nº 191/2004, de 26 de mayo, nº 201/2004, de 27 de mayo y nº 208/2004, de 2 de junio, y en Sentencias nº 150/2004, de 20 de septiembre, nº 164/2004 y nº 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado en Reunión de Pleno para Unificación de Doctrina del art. 264 de L.O.P.J (Sala General) celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   Según se advierte del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, se han tenido por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados conjuntamente por quien es parte demandada en el litigio, así pues, en cumplimiento de lo preceptuado en la Disposición final decimosexta 5ª de la LEC 1/2000, conviene iniciar esta resolución dejando constancia de que nos hallamos ante una Sentencia recurrible en casación por la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 1/2000, según constante doctrina de esta Sala, al haber sido dictada, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, siendo ésta determinada y superior a 25.000.000 de pesetas (ciento cincuenta mil euros), que por tanto es, asimismo, recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 1 de la indicada Disposición final decimosexta de la LEC 1/2000 .

2. - El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los veinticinco millones de pesetas, alegándose como preceptos infringidos los artículos 1544 y 1588 del Código civil, artículos 7.1, 1096, 1101, 1102,1123, 1125, 1129, 1253, 1256, en relación con los arts. 1.1, 2.1, 2.3, 4.1, 4.2, 5, 6.1, 6.2, 6.3, 7, 8, 11.1, 11.2 a), d), f),

   g), y h), 12.3b), y e), 13.2b), c), e 14.1, 14.2, 14.3a) y b), 15.1, 15.2, 15.3a ), y b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación ; artículos 1.1, 1.3,1.4, 2, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 7.1, 7.2, 7.3, 9.1,

   10.1, de la Ley de Medidas para la calidad de la Edificación, Ley 2/1999 de 17 de marzo de la Comunidad de Madrid, de 29 de marzo de 1999 ; art. 4 y ANEXO 1 del R.D 1314/1997 de 1 de agosto ; Instrucción Técnica Complementaria ITC MIE-AEM-1, ANEXO A), ANEXO B), ANEXO C) y ANEXO D), modificado por orden 12-9-91; infracción de los artículos 1124, 1125, 1129, 1100 1106 y 1107. 2º y 1109 todos del Código Civil . El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó al amparo del artículo 469.1.2, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y en concreto por violación de los artículos 217, 218, 209.2, 326.1, 265.1.1 y 398 en relación con el 394 todos de la LEC.

   El escrito de interposición del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se fundamentó en tres motivos, en el primero, se alega al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se denuncia la infracción de las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 217 de LEC . El segundo motivo del recurso, se ampara igualmente en el ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC . citándose como preceptos infringidos los artículos 209.2, 326.1 y 265.1 de la LEC . En el tercer motivo, al amparo también del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se denuncia la vulneración de los artículos 398 en relación con el 394, ambos de LEC.

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACION, se fundamenta en cuatro motivos. En el primero alega la vulneración, de los artículos 1544 y 1588 del Código Civil, en cuanto se condena a la recurrente al pago del 25 % restante del precio sin haber aceptado la misma la obra, ni haberla concluido OTIS. En el segundo se denuncia la violación de los artículos 7.1, 1096, 1101 y 1102 del Código Civil, en relación con los artículos 1.1, 2.3, 11.2 a, d y f, 12.3 .b, c y e, 13.2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, arts. 9, 10.1 y 13 de la Ley de Medidas para la Calidad de la Edificación, Ley 2/1999 de 17 de marzo y apartado 16.1.1 y 2 de la O.M, de 23 de septiembre de 1987, por la que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria MIE-AEM 1 del Reglamento de Aparatos de Elevación y Manutención, referente a las Normas de Seguridad para Construcción e Instalación de Ascensores Electromecánicos y anexo I, apartado 4.5, arts. 1 y 4 del Capítulo I del R.D. 1314/1997, en cuanto que la Sentencia recurrida estima aplicable al contrato de obra suscrito por las partes el R.D. Ley 1314/19997, manteniendo el recurrente sin embargo, que al tratarse de un contrato de ejecución de obra, el contratista de los ascensores interviene necesariamente en el proceso de edificación por lo que sería de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación. En el tercero se alega la infracción de los artículos 1253 del C.c ., en relación con los arts. 4, 11.2a) y 12.3 e) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación y art. 10 de la Ley 2/1999 de 17 de marzo de Medidas para la Calidad de la Edificación, al tratarse de un contrato mixto, de fabricación de ascensores, suministro de éstos y obra de instalación y montaje de los mismos. En el cuarto motivo se denuncia la infracción de los artículos 1124, 1100,1106 y 1007.2º y 1109 todos del Código Civil, habida cuenta que en fecha 14 de diciembre de 2002 la recurrente se encontraba al corriente en su obligación de pago y OTIS ha incumplido la totalidad de sus obligaciones legales y convencionales.

3. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   El recurso incurre en relación con el primer motivo, en el que se denuncia la infracción del art. 217 al entender el recurrente que ante la impugnación de los documentos 3 a 8 de los aportados con la demanda, según los cuales ZARDOYA OTIS S.A. habría requerido a BIFASA, a fin de que realizara la obra civil necesaria para la instalación de los ascensores, debió la parte actora a quien incumbía la carga formal y material de la prueba, haber aportado la certificación pertinente de Telefónica S.A. en la que se acreditara el día y hora de llamada, el número de teléfono remitente y el del destinatario, no obstante esa ausencia probatoria, tanto la Sentencia de instancia, como la de Audiencia Provincial confirmatoria, partiendo de dichos faxes, han estimado el cumplimiento del contrato por parte de ZARDOYA OTIS S.A. y el correlativo incumplimiento de BIFASA.

   A tal efecto, denunciada la infracción de las reglas reguladoras de la carga de la prueba conviene recordar que la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en interpretar el artículo 1214 del Código Civil (actualmente derogado y que vino a ser sustituido por el art. 217 de la LEC ) en el sentido de que la Ley quiere que los hechos constitutivos sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado; y la norma reguladora de la regla de juicio es de naturaleza procesal en cuanto va dirigida directamente al Juez, y vincula directamente su actividad y está pensada para resolver un problema de contenido absolutamente procesal. No puede ser de otra manera, puesto que con esa norma se regula un instrumento de técnica procesal importantísimo. Por consiguiente, ese instrumento técnico no está al alcance de la voluntad de las partes procesales, que no podrán impedir su utilización en los supuestos de hecho incierto y no podrán modificar su estructura y sentido. En este sentido, la doctrina jurisdiccional que viene desarrollando tradicionalmente el Tribunal Supremo sobre el llamado "onus probandi" (Sentencias de 19 de Febrero y 18 de Marzo de 1988, entre otras) no es sino manifestación de lo que estamos diciendo en cuanto que se permite el recurso de casación por infracción del artículo 1214 del Código Civil solo en los supuestos en los que el órgano judicial modifique, altere o invierta la estructura de la regla de juicio. Así es muy reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la norma de atribución de la carga de la prueba sólo ha de ser aplicada respecto de hechos cuya prueba no se ha obtenido en el proceso y a efectos de determinar a cuál de las partes (la que ha de soportar dicha carga) ha de perjudicar dicho vacío probatorio (sentencias, entre otras muchas, de 23 de febrero de 2002, 7 de junio de 2004, 15 y 24 de junio de 2005 ); lo que no ha ocurrido en el caso presente en el que la Audiencia, tras valorar el resultado de las pruebas practicadas consideró que lo que ha quedado probado es el incumplimiento de la demandada, no solo a través de la prueba practicada como la testifical y la documental, consistente en el oficio remitido por la Delegación de Industria de la Comunidad de Madrid, folio 168, sino por no haber cumplido la sociedad demandada el requerimiento que se le hizo de aportar los contratos de línea telefónica, de luz y de mantenimiento del ascensor, habida cuenta que la sentencia impugnada no ha valorado los documentos 3 a 8 aportados con la demanda, para considerar probado el cumplimiento por la actora de las obligaciones contraídas en el contrato de instalación de ascensores de manera que no puede integrarse el factum de la Sentencia conforme interesa el recurrente .En la medida en que ello es así, ha de considerarse que en modo alguno la Sentencia impugnada infringe las normas sobre la carga de la prueba, debiendo rechazarse la argumentación del recurrente.

   El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal en cuanto a la denuncia de omisión de la declaración de hechos probados, y la impugnación de las normas sobre la prueba documental, al amparo del art. 469.1,2º, con infracción de los artículos 209.2, 326.1 y 265.1 LEC, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, y ello por cuanto, examinada la resolución impugnada, no cabe apreciar concurrente la infracción denunciada. Así, el Tribunal de Apelación efectúa, tanto en los Antecedentes de Hecho como en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, una global remisión a los homólogos de la Sentencia de Primera Instancia, de ahí la confirmación de todos sus pronunciamientos. Ambas Sentencias asumen las mismas conclusiones jurídicas a partir de un mismo extracto de hechos, concluyendo que no se discute que los ascensores no están en funcionamiento, pero la parte actora si tendría derecho a que la acción se estimara siempre que se probara que ello fue debido a la actuación de la demandada, y esto es lo que ha quedado probado, no solo a través de la prueba practicada, como fue la testifical y la documental, consistente en el oficio remitido por la Delegación de Industria de la Comunidad de Madrid, folio 168, sino por no haber cumplido la sociedad demandada el requerimiento que se le hizo de aportar los contratos que decía existían, ante esta conclusión vuelve la parte recurrente a insistir en la falta de veracidad de los documentos 4 y 5 de la demanda, documentos que no han sido valorados por las Sentencias para declarar el incumplimiento de la recurrente. No cabe, por otra parte, equiparar y predicar la misma eficacia de las reglas especiales, estrictamente formales, sobre forma y contenido de las sentencias (art. 209 LEC ) respecto de las reguladoras de la valoración de la prueba. Esta Sala se ha pronunciado al respecto de la falta de necesidad de mencionar los hechos probados de forma diferenciada en Sentencia 9/02/2007 (Recurso 870/2000 ) con mención de otras. A mayor abundamiento, al encontrarnos ante la denuncia de una pretendida infracción procesal por defecto formal -ausencia de uno de los elementos de la sentencia- por falta de una declaración de "hechos probados", como manifiesta la parte, no basta la mera mención del defecto, so pena de llegar al absurdo procesal de adoptar un criterio rigorista alejado del caso concreto, sino que se hace preciso que el recurrente mencione, acredite y justifique que dicha infracción procesal le ha causado indefensión, lo cual no se ha producido en este caso, ya que en cuanto a la falta de veracidad de los documentos que han sido impugnados que mantiene la parte recurrente que no son suficientes para acreditar todo lo relativo al cumplimiento de la prestación de la actora y tanto la Sentencia de instancia como la de Apelación no parten de los mimos, de forma que no cabe alegar indefensión en la valoración de unos hechos que no se han tenido en cuenta por el Tribunal de Apelación, el cual ha llegado a la conclusión que adopta por entender que ha resultado acreditado lo pretendido por el actor, sin que la prueba obstativa del demandado haya resultado suficiente, a su juicio, para rebatir la tesis contraria. Admitir lo contrario implicaría que en todos aquellos supuestos en los que la sentencia no haya acogido la tesis de una de las partes de forma literal a la establecida en su escrito -de demanda o contestación-, dicha sentencia sería recurrible en casación, lo cual, en modo alguno, ha sido definido por el legislador. Lo dicho anteriormente determina la inadmisión del motivo segundo por carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º LEC ).

4. - En el motivo tercero en cuanto que la parte recurrente denuncia la infracción de las normas sobre costas procesales que se invoca como fundamento del recurso, en concreto los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta que el recurso de casación utilizado no es el cauce de impugnación adecuado. En relación con este punto conviene indicar que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es más, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala de fechas de fechas 16, 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007, en recursos 697/2003, 2431/2003 y 2450/2004 y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal para la denuncia de las infracciones referentes a las costas procesales.

5. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN en relación al motivo, primero, segundo y cuarto, incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma, de manera que esa falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, así en el motivo primero denuncia la recurrente, demandada, que no efectuó la recepción definitiva de la obra y OTIS, no hizo los ajustes y pruebas necesarias para poner en funcionamiento los ascensores, por lo que, dada la naturaleza bilateral y sinalagmática del contrato, la recurrente no estaba obligada a efectuar el pago del 25% restante, que está estipulado en el referido contrato, eludiendo en este extremo que la Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Sexto, declara que ha quedado probado que los ascensores no están en funcionamiento por la actuación de la demandada, incumpliendo ésta algunos extremos, tales como no ejecutar la obra civil necesaria para que los ascensores fueran instalados, no haber puesto los suelos, no haber contratado la línea telefónica, ni la de luz ni el mantenimiento del ascensor, sobre todo porque es preciso ambas líneas de luz y teléfono, para instalar el sistema bidireccional que sí es una exigencia normativa. En el segundo motivo, tras un extenso alegato en el que transcribe las obligaciones que se especifican en la O.M., de 23 de septiembre de 1987, denuncia la infracción por inaplicación de las normas contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, la Ley de Medidas para la Calidad de la Edificación de 17 de Marzo de 1999, y la referida O.M., de 23 de septiembre de 1987, la Sentencia de Apelación en su Fundamento de Derecho Sexto, tras un análisis detallado de la normativa citada, concluye que estas omisiones no son la causa de no estar en funcionamiento los ascensores, de manera que el recurrente, soslaya el sustrato fáctico de la Sentencia impugnada con objeto de formular a esta Sala sus propias e interesadas conclusiones. En el cuarto motivo, alega que la demandante, OTIS ha incumplido la totalidad de sus obligaciones legales y convencionales, eludiendo que la Sentencia recurrida tras la valoración de la prueba concluye de forma antagónica a sus planteamientos declarando que ha quedado probado no solo a través de la prueba practicada, como fue la testifical y la documental, sino por no haber cumplido la demandada el requerimiento que se le hizo de aportar los contratos que decía existían, que los ascensores no están en funcionamiento por la actuación de la misma. La recurrente, ante la estimación de la demanda en su contra, rebate la sentencia impugnada como si se hallase ante una contestación a la demanda, obviando el procedimiento seguido y realizando, en definitiva, una "petición de principio".

   En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de unas normas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos, de la valoración probatoria ya que ante una cuestión de criterio producto de una labor interpretativa, la revisión casacional excedería del objeto que le es propio, para venir a integrar en la práctica una suerte de tercera instancia, no ceñida al examen de una hipotética infracción sustantiva, debiéndose plantear ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

   El motivo tercero de casación, incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa prevista en el art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, por cuanto que si bien se vuelve a plantear a través de este motivo, la aplicación de la normativa contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación y en la Ley de Medidas para la Calidad de la Edificación, se denuncia a través de la infracción del art. 1253 del Código Civil, que regulaba la prueba de presunción que, en cualquier caso, supone una necesaria valoración de hechos indiciarios lo que es indiscutible valor procesal de la norma y teniendo en cuenta que en el desarrollo del mismo, impugna la valoración documental referida a los documentos 4, 5 y 8 de la demanda, pretendiendo en definitiva mediante su denuncia una nueva valoración de la mencionada prueba documental, cuestión que, tiene una naturaleza adjetiva, con la consecuencia de que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del recurso de casación cuestiones que exceden, habida cuenta que los aspectos atinentes a la prueba se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal cuando sea posible su presentación, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ), tal y como ya se razonó, de suerte que el recurso de casación es improcedente, dado que la parte recurrente invoca la errónea valoración de la prueba desde una contemplación de los hechos diferente de la constatada en la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, planteando así en fase de interposición cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación para desvirtuar esa base fáctica que constituye el sustento de la conclusión de la Audiencia, intentándose tal fin a través de un recurso inadecuado, cual es el recurso de casación, buscando a través del mismo una valoración probatoria que sólo a ella favorezca, al margen de los datos y circunstancias concurrentes.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, y teniendo en cuenta la doctrina que reiteradamente tiene declarada el Tribunal Constitucional, no pueden tomarse en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en escrito de 14 de mayo de 2008, tras el trámite de alegaciones previsto en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC, en orden a la admisión de los recursos interpuestos, en cuanto que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ),

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el extraordinarios por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la mercantil "BIENES FAMILIARES S.A." contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 606/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 933/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte RECURRENTE.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.