ATS, 29 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Julio 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil ocho.
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- La representación procesal de D. Jesús Carlos, Dª Nieves y Dª Marcelina, presentó el día 28 de diciembre de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 12 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), en el rollo de apelación nº 539/05, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 683/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia.
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- Mediante Providencia de 2 de enero de 2006 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- La Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de D. Jesús Carlos, Dª Nieves y Dª Marcelina, presentó escrito ante esta Sala el día 5 de enero de 2006, personándose en concepto de parte recurrente. La Procuradora Dª Mª José Corral Losada, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VALENCIA, presentó escrito ante esta Sala el día 2 de febrero de 2006, personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 10 de junio de 2008, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 7 de julio de 2008, la parte recurrente presentó escrito oponiéndose a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que mediante escrito de fecha 4 de julio de 2008, la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
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- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario en impugnación de acuerdos adoptados en Junta de comunidad de propietarios que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, el art. 249.1.8º de la LEC 2000, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado en reunión del Pleno para unificación de doctrina del art. 264 de la LOPJ, Sala General, celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.
La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, citando como infringidos los arts. 530 y ss del CC, especialmente los arts. 537 y ss del CC, 539 del CC, art. 606 y 392 y ss. del Cc, y los arts. 2, 5, 12, 17 y 18 de la LPH 49/1960, de 21 de julio, denunciando
: a) la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la necesidad de que la servidumbre de paso se establezca en el título constitutivo, no en los Estatutos, mencionando las SSTS de 23 de mayo de 2003 y 13 de mayo de 2004, y respecto de la necesaria inexistencia del acuerdo por no concurrir el quorum de unanimidad preciso, mencionando las SSTS de 11 de julio de 1994, 13 de julio de 1995 y 4 de octubre de 1999 ; b) la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación a los dos aspectos anteriormente señalados, indicando, respecto de la necesaria inclusión en el título constitutivo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª de 28 de enero de 1998 y de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1ª de 2 de febrero de 2005, y en el segundo caso, inexistencia de unanimidad que determina la inexistencia del acuerdo, menciona las Sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª de 31 de enero de 2003 y de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª de 19 de octubre de 1999 .
En el escrito de interposición se reproducen y desarrollan los argumentos y sentencias mencionados en preparación.
Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional para acceder a la casación resulta que dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- El recurso de casación incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues se limita a citar sentencias de Audiencias Provinciales diferentes, sin contraponer a las mismas dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección de la Audiencia Provincial que ha dictado la Sentencia impugnada con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.
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- A ello se suma que el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, por lo que respecta a la invocada existencia de interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida, por cuanto el recurrente parte en todo momento de que es precisa la unanimidad en la adopción del acuerdo y de que no se podía constituir la servidumbre de paso en los Estatutos, en contra de lo concluido por la resolución recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo y ratificando las conclusiones alcanzadas por la resolución de primera instancia, tras la valoración probatoria, concluye que en la Junta General Extraordinaria cuyos acuerdos se impugnan parcialmente, los propietarios aprobaron por mayoría cualificada la apertura de la puerta del patio o zaguán del edificio en horario comercial, pero con ello no se establecía ninguna servidumbre de paso a favor del local comercial situado al fondo derecha, pues ya desde 1923 se habían venido desarrollando distintas actividades comerciales y la puerta del zaguán permanecía abierta para que accedieran los clientes a dicho establecimiento, "sin que el acuerdo impugnado haya variado el destino de este elemento común como tal", y además, y respecto a la pretensión de nulidad al no haberse alcanzado el quorum exigible (unanimidad), considera la resolución impugnada que, en el presente caso (siendo cuestionable la exigencia de unanimidad), en cualquier caso no se trataría de un acuerdo contrario a la Ley, o a los Estatutos determinante de nulidad radical no convalidable pues "ninguna servidumbre de paso se fijó en el mismo en contra de las normas que para su constitución señalan los arts. 530 y siguientes del CC ni, como también se ha dicho, consta que se adoptara en fraude de éste o de Ley en contra del art. 6.3 del mismo Código " de modo que no siendo radicalmente nulo, la sentencia impugnada considera que le sería aplicable el plazo de caducidad prevenido en el art. 18 de la LPH, que, al haber transcurrido, determina la caducidad de la acción ejercitada,
En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 13 de marzo de 2007 y 5 de febrero de 2008 en recursos 2702/03 y 744/04 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos, Dª Nieves y Dª Marcelina contra la Sentencia dictada con fecha 12 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), en el rollo de apelación nº 539/05, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 683/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia, 3º) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
