ATS 720/2008, 24 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 720/2008 |
| Fecha | 24 Julio 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 20/2007, dimanante de Procedimiento Abreviado 146/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, se dictó Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2007, en la que se condenó a Juan María, como autor de un delito contra la salud publica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800 #, con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago, y las costas del juicio.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Juan María, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Nicolás Álvarez Real. El recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 Lecrim. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 Cp, y subsidiariamente por inaplicación de los arts. 21.2 y 376.2 Cp .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
A) Se alega error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 Lecrim. Según el recurrente, los documentos que evidencian el error del Juzgador son, el atestado de la Policía, la declaración en fase de instrucción del acusado, informe médico forense, el informe de la Inspección Farmacéutica y el acta de la vista.
-
La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ). La doctrina de esta Sala viene exigiendo para la estimación del "error facti" la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (STS de 11 de diciembre de 2002 ).
-
En el presente caso, el recurrente alega como documentos casacionales, el atestado policial, la declaración del acusado y el acta del juicio oral. De la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -.
Con respecto al informe del Médico Forense y de la Inspección Farmacéutica, la parte recurrente no explica qué extremos de los mismos evidencian la equivocación del Juzgador.
En definitiva, analizando los argumentos de la defensa al invocar el error de hecho, lo que hace realmente es una nueva valoración de las pruebas practicadas, para llegar a la conclusión de que las mismas no pueden fundamentar una sentencia condenatoria, en cuanto que no queda acreditado la intención de traficar con la droga. Por tanto, el recurrente parece hacer referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Ce . Aunque la defensa no haya invocado formalmente como motivo de casación, la infracción de precepto constitucional, se procede, no obstante, a su análisis.
Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). En este sentido,, la STS núm. 352/2003 de 6 marzo, entre otras, establece que "no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que sólo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido...".
No obstante, es revisable en casación tres aspectos. En primer lugar, que el Tribunal juzgador dispuso realmente de material probatorio del cual se deduzca de forma clara la autoría de los hechos, el grado de participación y la existencia, en su caso, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En segundo lugar, que dichas pruebas hayan sido obtenidas lícitamente, sin vulneración de derechos fundamentales y se hayan practicado en el plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad. Finalmente, que los razonamientos a través de los cuales el órgano a quo alcanza su convicción, sean debidamente expuestos en la sentencia y que sean conformes a las reglas de la lógica, a los principios de experiencia y a los conocimientos científicos. (STS 888/2006, 898/2006 ).
Conforme a extensa jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002, por todas - la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
-
- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
-
- Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»
En esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.
En el presente caso, el órgano judicial a quo considera (Fj 2º) como indicios de que el acusado tenía intención de vender la droga, los siguientes: 1) Las declaraciones policiales, quienes manifestaron que, montaron un control en el pub donde se encontraba el acusado, dado que tenían informaciones previas de que allí, al final de la barra, una persona se dedicaba a la venta de la droga. 2) El encontrar al acusado en dicho bar y precisamente al final de la barra llevando consigo droga y 370 #. 3) La intervención al acusado de 370 # en billetes de diversa gama, distribuidos en diferentes bolsos de la ropa del acusado, conforme a las declaraciones policiales, y la falta de justificación por parte del acusado, de la procedencia de dicho dinero. 3) La forma de distribución de las sustancias estupefacientes y su elevado grado de pureza, esto es, de un 78,80% y 59,40%. La droga se encontraba distribuida en bolsas pequeñas, por tamaños y en lugares diferentes, conforme a lo obrante en el atestado policial y ratificado en el plenario por los agentes de policía.
4) Las contradicciones e incoherencias en la declaración del acusado sobre la cantidad pagada por la droga que poseía, según él, para su autoconsumo. 5) La falta de acreditación por parte del acusado de su capacidad económica para poder adquirir la droga y para poder satisfacer sus necesidades básicas.
Pues bien, atendiendo a todos estos indicios, que han sido constatado objetivamente, se puede deducir de forma lógica, razonable y conforme a las reglas de la experiencia, que el acusado poseía la droga con intención de venderla. Hay que tener en cuenta además que, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6; 1609/97, 21-1-98; 2063/02, 23-5; 851/04. 24-6 ; etc) son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.
Por tanto, en el presente caso, de todos esos indicios concurren al menos cinco, que son, como ya se ha expuesto: 1º) Las modalidad de posesión de la droga: en bolsas y en papelinas, tal y como consta en el factum de la sentencia, y de conformidad con el atestado corroborado por las declaraciones policiales en el plenario. Estas dos modalidades permite atender a la diversidad de demandas de droga. Sin embargo, si la droga fuera para el autoconsumo, lo lógico es que tuviera la droga siempre de la misma forma. 2º) El lugar donde se encontraba la droga: en diferentes bolsillos del acusado (conforme al atestado y declaraciones policiales), permitiendo así un intercambio rápido de la droga por el dinero; 3º) La distribución de la droga en unidades aptas para su venta: dentro de una bolsa de pañuelos de papel, otras dos bolsas que contenían cada una de ellas cuatro bolsitas de cocaína, con diferente tamaño (conforme al atestado y declaraciones policiales), facilitando de esta manera el intercambio inmediato. 4º) La capacidad adquisitiva del acusado: el acusado no acredita su capacidad económica, ni tampoco que tuviera un contrato de trabajo, por lo que es lógico pensar cuál es su dedicación habitual. 5ª) La falta de justificación por parte del acusado, de la procedencia de los 370 # que le incautaron.
Por tanto, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884. 4º y 6º y 885.1º Lecrim. SEGUNDO.-
-
-
El recurrente formaliza su segundo motivo de casación, al amparo del art. 849.1 Lecrim, alegando infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368.1 Cp y subsidiariamente por inaplicación de los arts. 21.1 y 376.2 Cp . La defensa sostiene que se vulnera el art. 368.1 Cp dado que no queda acreditado que el acusado poseyera la droga con intención de destinarla al tráfico. También sostiene que subsidiariamente, se debería aplicar la atenuante del art. 21.2 y el art. 376.2 Cp, dada la condición de toxicómano de su defendido.
-
Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,
22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
-
En el presente caso, el recurrente no respeta el factum de la sentencia, ya que en el mismo se hace constar, resumidamente, que al acusado le fueron incautados un total de 6,69 gramos de cocaína distribuida de diferentes formas y bolsas, y 2,29 gramos de hachís, y añade que, "destinaba al menos en parte las mencionadas sustancias a la venta a terceras personas y el dinero intervenido era fruto de anteriores operaciones de venta". Así mismo, más adelante especifica, con relación a la condición de toxicómano alegada por el recurrente que, "el acusado, consume de forma esporádica cocaína, sin que ello en modo alguno afecte a sus facultades intelectivas y volitivas".
Por tanto, atendiendo a estos hechos declarados probados que, necesariamente han de ser respetados al alegar la infracción de Ley, está bien aplicado el tipo penal del art. 368.1 Cp . En los mismos, se hace referencia expresa a los dos elementos que exige el delito de tráfico de drogas, que son, por un lado, la tenencia de droga y, por otro, a la intención de destinar dicha droga a la venta.
La defensa, al argumentar este motivo de casación, vuelve a insistir en la falta de indicios para presumir la intención de traficar con la droga, cuestión que ya ha sido analizada, remitiéndonos, por ello, a lo ya expuesto.
Así mismo, es correcta la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 Cp, dado que en los hechos declarados probados se dice expresamente que el acusado no tiene afectadas sus facultades intelectivas ni volitivas, como consecuencia del consumo esporádico de la cocaína. Para poder aplicar dicha atenuante, es necesario la concurrencia de un elemento psicológico como es la afectación de las facultades intelectivas o volitivas. El órgano a quo motiva (Fj 3º) de forma acertada y razonable la falta de acreditación de la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado. Para ello se base en la declaración en el plenario del propio acusado, quien manifestó que sólo consumía cocaína algunos fines de semana y no todos, y en el informe del Médico Forense, que alude únicamente, tal y como expone la propia defensa en su escrito del recurso de casación, a que "es factible y compatible su exploración con una cierta drogodependencia respecto a la cocaína", por lo que no hace referencia a la afectación de las facultades psíquicas del acusado.
Igualmente, la inaplicación del art. 376.2 Cp es correcta dado que en el factum de la sentencia no se alude ni, a la condición de toxicómano del acusado ni al hecho de que hubiera estado sometido a un tratamiento de deshabituación y que lo hubiera finalizado. Es más, con base en el informe del Médico Forense y en la declaración del propio acusado expuesta en la sentencia de instancia, tampoco quedan acreditados esos requisitos del art. 376.2 Cp .
Se inadmite, así, el segundo motivo de casación en virtud del art. 884.3º y 885.1º Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
