ATS 700/2008, 24 de Julio de 2008
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2008:6538A |
| Número de Recurso | 118/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 700/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 37/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado número 5084/2003, del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2007, por la que se condena a Jesús Ángel como autor responsable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1) Por el delito de falsedad a las penas de un año y nueve meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, lo que hace un total de novecientos euros que deberán ser abonadas una vez sea firme la presente resolución y requerido de pago para ello salvo pago voluntario con carácter anticipado y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal. 2 ) Por el delito de estafa a las penas de un año de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, lo que hace un total de novecientos euros que deberán ser abonadas una vez sea firme la presente resolución y requerido de pago para ello salvo pago voluntario con carácter anticipado y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal. 3) Al pago de las costas procesales. 4 ) A que indemnice a Don Juan en ciento treinta euros (130 euros) y a Banco Popular en nueve mil ochenta euros (9.080 euros).
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jesús Ángel, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Monica Ana Liceras Vallinba, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio non bis in idem. 2 ) Al amparo del art. 852 de la LECrim por incongruencia y falta de motivación en la aplicación del art. 74.1 del CP en relación con el delito de falsedad.
En el presente recurso actúa como parte recurrida el Banco Popular, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Abajo Abril, oponiéndose al recurso presentado.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio non bis in idem.
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Alega el motivo que se ha condenado una misma acción como un delito de falsedad y un delito de estafa lo que vulnera el principio non bis in idem; la implantación del subtipo de la estafa agravada por realizarse la estafa mediante el uso de cheque implica el absurdo de apreciar la agravante si además va a penarse un delito de falsedad, lo que se conecta con el principio de legalidad; se trata de un único engaño al valerse de un documento falso y la única pena procedente es la de la estafa agravada en el que queda consumido el de falsedad en documento mercantil.
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Esta cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa (art. 8.3 CP ) es aplicable en principio a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado porque requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" (art. 395 CP ), mas no lo es cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en este caso el tipo no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (STS, entre otras, 1538/2005). En cualquier caso, la absorción en general de la falsedad por la estafa, es una cuestión compleja que ha dado lugar a sucesivos pronunciamientos de esta Sala hasta el Pleno no jurisdiccional de 08/03/2002, que resolvió estimar que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo texto, es decir, se mantiene la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular el desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para o para estafar, y además evitar caer en un posible "non bis in idem" prohibido, lo que conduce a apreciar el concurso medial recogido en la sentencia (STS 19-11-07).
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El motivo pues carece de fundamento habida cuenta de que se trata de la actuación de quien abrió una cuenta corriente con una identidad que no le correspondía -previa sustracción de un DNI- firmando los documentos como si fuera esa otra persona y además aportó cinco ingresos por compensación de otra cuenta a cuyos titulares les había sido sustraído el talonario de cheques empleando también cheques de esa cuenta en blanco para extraer una cantidad, el acusado rellenó los referidos cheques imitando la firma del titular de la cuenta; luego extrajo cantidades de la cuenta que fraudulentamente había aperturado.
En consecuencia tratándose como establece la sentencia de instancia de un delito continuado de falsedad del art. 392 en relación con el 390.1.3 del CP y un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.3 del CP la aplicación del art. 77 del mismo texto no incurre en la infracción denunciada por el recurrente.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim por incongruencia y falta de motivación en la aplicación del art. 74.1 del CP en relación con el delito de falsedad.
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Alega el recurrente que la sentencia resulta incongruente a la hora de determinar la pena a imponer en el delito continuado de falsedad en documento mercantil, se impone la pena en su mitad superior por aplicación del art. 74.1 del CP sin motivación alguna, siendo que los mismos argumentos que se utilizan para imponer la pena mínima en el delito continuado de estafa también sirven para el de falsedad afirmando la sentencia que las penas deben ser impuestas en su mínima extensión pero imponiendo después la mitad superior para el delito de falsedad. No se debería aplicar el art. 74.1 y como dice la sentencia imponer las penas en su mínima extensión.
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El art. 392 prevé tal sanción en una duración de 6 meses a 3 años. El art. 74.1 ordena imponer la mitad superior por tratarse de delito continuado. Esa mitad superior va de 1 año y 9 meses a 3 años. Luego el mínimo a imponer es 1 año y 9 meses (STS 23-7-04).
El art. 74.1 CP manda imponer la pena correspondiente en su mitad superior, precisamente los 21 meses que es el mínimo de tal mitad superior en esa pena de prisión del art. 392 que va de seis meses a tres años.
El deber de razonar sobre la pena impuesta existe siempre que la condena se aparta del mínimo legal permitido, conforme a reiterada y conocida doctrina de esta sala. El deber de motivación (art. 120.3 CE ) referido a una sentencia penal condenatoria abarca, al menos, tres extremos: a) lo relativo a la determinación y explicación de la prueba de cargo utilizada (motivación fáctica); la calificación jurídica o concreción de las normas de punición aplicadas (motivación jurídica); la justificación de la pena concreta impuesta, siempre que, como acabamos de decir, se supere el mínimo legalmente permitido (motivación de la pena) (STS 11-5-06).
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En el FJ 4º de la sentencia recurrida el Tribunal de instancia dice que la pena correspondiente al delito continuado de falsedad en documento mercantil, que tiene señalada la de seis meses a tres años de prisión, debe ser impuesta en su mitad superior por aplicación del art. 74.1 del CP siendo su extensión de un año y nueve meses a tres años; añade la aplicación de lo dispuesto en el art. 74.2 para el delito de estafa siendo la pena a imponer de uno a seis años, y concluye para la determinación concreta de las penas que, teniendo en cuenta el perjuicio patrimonial causado, el reconocimiento de hechos por el acusado y el escaso período de tiempo durante el cual se llevó a cabo la actividad, las penas señaladas deben serle impuestas en su mínima extensión de un año y nueve meses para el delito de falsedad y de un año para el delito de estafa. Y por aplicación del art. 77 del CP se penan los delitos por separado.
Luego se han aplicado los preceptos pertinentes, se han valorado las circunstancias concurrentes en el hecho al efecto de sancionarlo y se ha establecido la pena mínima para ambos delitos, por lo que no ha existido vulneración alguna.
Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
