ATS 166/2008, 24 de Enero de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 166/2008 |
| Fecha | 24 Enero 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas, (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 171/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado número 143/2005, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia de fecha 7 de Abril de 2007, por la que se condenan como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1995, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a: 1°) Don Luis María, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta mil euros (50.000 #), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una sexta parte de las costas procesales. 2°) Don Alonso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta mil euros (50.000 #), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una sexta parte de las costas procesales. 3°) Don Gregorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta mil euros (50.000 #), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una sexta parte de las costas procesales. 4°) Don Rodrigo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte mil setecientos ochenta y ocho euros con veintiséis céntimos (20.788,26 #), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una sexta parte de las costas procesales. 5°) Doña Ángeles, con la concurrencia de la circunstancia agravante genérica de reincidencia contemplada en el artículo 22.8ª del Código Penal, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta mil euros (50.000 #). 6°) Don Agustín, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte mil setecientos ochenta y ocho euros con veintiséis céntimos (20.788,26 #), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una sexta parte de las costas procesales. Y absuelve a Doña Pilar, a Doña Begoña, a Don Jorge, a Don Carlos María a Don Benito y a Don Isidro del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1995, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a instancia de los citados acusados. Se acuerda el comiso y destrucción de la heroína aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero, bienes y demás efectos incautados a los acusados condenados. Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Ángeles, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Antonio González, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim por infracción del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el 11.1 de la misma LOPJ, nulidad de actuaciones. 2) Al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por aplicación indebida del art. 368 del CP. 3 ) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don. Juan Saavedra Ruiz.
La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim por infracción del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el 11.1 de la misma LOPJ, nulidad de actuaciones.
-
Alega la recurrente nulidad por vulneración del art. 18.3 de la CE por falta de motivación del Auto autorizante de la intervención de sus comunicaciones así como por falta de control judicial; nulidad por vulneración del derecho a un proceso con garantías al derivar las diligencias de entrada y registro de unas escuchas nulas; nulidad por no ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal el referido auto y los posteriores; nulidad por vulneración del derecho de defensa al no estar presente el Letrado en la diligencia de registro y nulidad por vulneración del derecho de defensa ante la doble traducción de las escuchas telefónicas.
-
La autorización de la medida lesiva de un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones telefónicas, debe estar justificada por la existencia de concretos y tangibles indicios o que, sin alcanzar la categoría de los "indicios racionales de criminalidad" necesarios para la imputación formal, constituyan, por su objetividad y verificabilidad, noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia, susceptibles de valoración por el Juez para formar criterio propio para decidir sobre la pertinencia de la medida que se le solicita, con lo que, de otra parte, queda excluida la posibilidad de una resolución arbitraria.
Numerosos precedentes jurisprudenciales han legitimado la motivación por remisión expresa y explícita al escrito de solicitud de la Policía Judicial en el que se señalan y describen tales datos indiciaros que, de esta manera, pasa a formar parte integrante de la resolución judicial. (STS 24-1-05).
Es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial (STS 12-3-04).
No se trata, por supuesto, de que se aporten pruebas determinantes de la comisión del delito investigado, que, de existir, podrían incluso hacer innecesaria la práctica de la diligencia que se interesa, sino de aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el Juez, para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada (STS 5-6-03).
No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto (STS 23-11-06).
-
El auto al que se refiere el motivo es objeto de análisis en la sentencia recurrida y las apreciaciones de ésta al respecto evidencian que la motivación de la resolución resulta suficiente; así la Sala enjuiciadora, sin perjuicio de que considere la citada motivación escueta, refiere cómo la autoridad solicitante de la medida comunicó datos tomados como punto de partida por el Juez autorizante que conforme refiere la sentencia de instancia permiten pensar que la recurrente en unión de otros ciudadanos de origen ghanés podía estar dedicándose a introducir a través de correos heroína en Gran Canaria, exponiendo la sentencia esos datos concretos, la recurrente había sido investigada y detenida por la Unidad de Droga y Crimen Organizado en una operación en la que se incautaron 350 grs de heroína, ello unido a la existencia de numerosas informaciones de carácter anónimo recopiladas por miembros del citado grupo policial acerca de un individuo residente en Madrid que sería el encargado de negociar y adquirir la sustancia remitida a la recurrente, a la comprobación de que la recurrente no realizaba actividad laboral alguna pese a lo cual continuaba pagando el alquiler de su vivienda manteniendo un nivel de vida no adecuado a su condición y a la constatación por parte de los policías de que en dos ocasiones la recurrente acudió a efectuar ingresos en la cía. Western Union manteniendo en sus desplazamientos extremas medidas de seguridad -que el oficio policial concreta-, realizaba numerosas llamadas telefónicas a través de cabinas públicas y, finalmente, que ella y sus colaboradores mantenían una relación constante con varios individuos que frecuentan zonas habituales de tráfico en dos barrios y éstos mantenían contactos diarios con otros considerados por la policía como vendedores callejeros de estupefacientes. En consecuencia, se comprueba que la base de la solicitud no es una mera conjetura o sospecha policial sino que se aportan datos objetivos y externamente comprobables de la conducta de la investigada relacionada con hechos presuntamente constitutivos de delito contra la salud pública cuya gravedad es evidente.
Del mismo modo la propia sentencia recurrida responde a la denuncia sobre falta de control judicial de la medida acordada indicando que si bien la policía -Grupo III de la UDYCO- tuvo un destacado papel en la investigación hasta las primeras detenciones, los agentes iban suministrando al Juez información en los plazos acordados judicialmente y aportaban las cintas conteniendo las grabaciones realizadas y las transcripciones de ellas las cuales además fueron adveradas por la Sra. Secretaria Judicial. De otro lado y como también destaca la Sala enjuiciadora la falta de notificación de los Autos al Ministerio Público carece de la trascendencia necesaria para sustentar la nulidad pretendida, pues en modo alguno se expone la indefensión que ello pudo causar a la parte denunciante cuando el propio afectado ni siquiera apoyó tal denuncia lo que resulta acorde a la jurisprudencia de esta Sala como recuerda la STS de 5-2-07, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el Recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte.
Tampoco se ve la vulneración del derecho de defensa que se sustenta en la doble traducción de las conversaciones grabadas, pretensión que la sentencia de instancia considera carente del más mínimo fundamento pues, en efecto, mantenidas las conversaciones en "akan" y no disponiendo la Dirección General de Policía de intérpretes que dominen tal dialecto y el castellano "resulta obvio" que se haga preciso que las traducidas por ese intérprete -que conforme al tenor literal de la sentencia hablaba en "pigin english"- fuesen a su vez traducidas del inglés al castellano. La mera manifestación de la recurrente de que ello desvirtúa la conversación realmente mantenida no pasa de ser una alegación que carece de desarrollo y de justificación sin acreditar en el motivo indefensión alguna al respecto.
Y en lo que respecta a la presencia de Letrado en la diligencia de entrada y registro la nulidad pretendida es improcedente pues tal presencia cuando como es el caso se practica tal diligencia con autorización judicial, no es exigible para la validez de la diligencia como razona también el Tribunal sentenciador.
Y por ello la denuncia del motivo de que la nulidad de las escuchas determina la de todas las pruebas derivadas de ellas, y genera un absoluto vacío probatorio es inacogible.
Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la Lecrim.
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por aplicación indebida del art. 368 del CP .
-
Alega la recurrente que ha sido condenada en atención a "indicios", que no portaba sustancia alguna cuando fue detenida, por lo que no concurre el elemento objetivo del delito y que el elemento subjetivo no ha podido inferirse de los datos objetivos acreditados.
-
La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).
La doctrina jurisprudencial señala que la prueba indirecta es hábil para enervar la presunción de inocencia siempre que: a. El indicio no sea único, salvo que revista muy fuerte intensidad, sino que se trate de varios indicios interrelacionados y confluyentes. b. El hecho base esté directamente acreditado. c. El curso de la inferencia quede expuesto, evitando la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 CE, y no se quebranten las pautas derivadas de la experiencia general, de las normas de la Lógica de la reglas o principios de otra ciencia (STS 21-1-05 ).
-
Dice el factum que el acusado R.K.A previo acuerdo con la recurrente y con el acusado E.J. concertó con el también acusado C.G. que éste le enviase a Las Palmas heroína lo que así hizo el último acusado citado quien a través de persona no identificada hizo llegar en Madrid al acusado C.V.M. dos paquetes conteniendo heroína -peso neto de 699 grs y riqueza del 13,73%- desplazándose en avión desde Madrid a Gran Canaria portando los paquetes adosados con cinta adhesiva a sus piernas, y entregándoselos a R.K.A. en la calle siendo detenidos ambos por la policía en ese momento, incautando los agentes la sustancia, parte de la cual sería entregada por R.K.A. a la recurrente y a E.J. quienes a su vez la distribuirían a inferior escala; en el domicilio registrado de la recurrente se hallaron 3.385 euros y una balanza de precisión.
Es claro que esa conducta descrita en el factum encaja perfectamente en el art. 368 del CP, correctamente aplicado por tanto, pues la recurrente acordó que se llevara a cabo la referida entrega de la sustancia incautada para recibir una parte de la misma que iba a destinar al tráfico ilícito.
Y esa conclusión la obtiene la Sala de instancia de la interrelación entre los hechos que las pruebas practicadas han acreditado: el contenido de las conversaciones telefónicas -hasta 8- mencionadas, y algunas transcritas, en la sentencia de instancia, algunas mantenidas con otros acusados, que resultan reveladoras al respecto; el ingreso bancario de 6.000 euros detallado en la sentencia recurrida en la cuenta del acusado C.G. en relación con el contenido de la conversación telefónica mantenida entre éste y R.K.A y con la mantenida dos días antes del ingreso con la recurrente en que ella le dice "...vamos a intentar ingresar otro dinero el lunes"; las dos ocasiones en que la recurrente y su esposo acudieron juntos al domicilio de R.K.A. durante el transcurso de la investigación policial; el hecho de que la recurrente acudiera en unión de otras personas al domicilio de R.K.A. un día antes de la incautación de la heroína en poder de éste, y el hallazgo en el domicilio de la recurrente de 3.385 euros y una báscula de precisión.
Y tal inferencia de que la heroína iba a ser en parte entregada a la acusada recurrente para que ella procediera a su posterior distribución se obtiene de forma lógica y natural de todos estos hechos.
En consecuencia no se observa la infracción denunciada y el motivo ha de ser inadmitido conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.
-
Alega la recurrente que la sentencia ha decidido su condena en virtud de las conversaciones telefónicas, tomadas de forma selectiva y en contra del reo, del extracto bancario que relaciona con conversaciones telefónicas sin que conste quién ni porqué lo realizó; de los testimonios policiales siendo que, a juicio también del recurrente, nada prueba el hecho de ir a un domicilio, y de la diligencia de entrada y registro en la que se incautó una báscula alimentaria. Todos estos "errores" suponen además según el motivo un agravio comparativo respecto a otros procesados absueltos.
-
El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ).
-
No denuncia, en realidad, el motivo un error de hecho en la apreciación de la prueba sino que se limita a valorar las pruebas practicadas y los datos acreditados que la Sala toma como indicios examinándolos uno por uno en la pretensión de sustituir el criterio de la sentencia de instancia por el de la propia parte. No se sustenta el motivo en documentos que evidencien un error en el factum sino en rebatir las consideraciones de la Sala de instancia sobre el resultado de la prueba. Pero como se vio anteriormente y a lo expuesto al respecto más arriba nos remitimos, los indicios resultantes de la prueba practicada en autos resultan suficientes en su análisis conjunto e interrelacionado para formar la convicción de la Sala sentenciadora conforme a la racional exposición que la sentencia ofrece.
Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim . En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
