ATS, 12 de Febrero de 2008

1. - La representación procesal de Enrique presentó el día 11 de junio de 2003 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de abril de 2003, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 218/2001, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 349/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 17 de junio de 2003 de la referida Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - Por medio de escrito presentado, el día 7 de julio de 2003, en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona en nombre y representación de Enrique, se personó en el presente rollo como parte recurrente, igualmente con fecha 22 de diciembre de 2003 se personó la Procuradora Dª Almudena González García, en nombre y representación de ANHEUSER-BUSCH,INC, como parte recurrida.

4. - Mediante Providencia de fecha 5 de diciembre de 2006 se acordó poner de manifiesto a la partes personadas, por el plazo de diez días, y a los efectos de lo previsto en el art. 483.3 LEC 2000, la posible causa de inadmisión del recurso de casación.

5. - Con fecha 4 de enero de 2007 tuvo entrada el escrito del Procurador Sr. Gandarillas Carmona, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso de casación. Asimismo con fecha 3 de enero de 2007 tuvo entrada el escrito de la Procuradora Sra. González García, en la representación que ostenta, mediante el cual mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

1. - Interpuesto por Enrique recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, dicha resolución puso término a un juicio de menor cuantía sobre derecho de marcas que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo y 201/2004, de 27 de mayo y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre y 164/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero

   , conforme a los cuales tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC

   , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - En el escrito de preparación del recurso de casación se alegaba en primer lugar, la infracción de los apartados C), e) y F) del art. 11.1 de la Ley 32/1988, de 10 de Noviembre de Marcas, alegando en relación a la infracción de los apartados C) y E) del referido precepto, la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las sentencias de dicho Tribunal de fechas 15 de septiembre de 1997, 8 de noviembre de 1997 y 21 de marzo de 1998, y en relación al apartado F) del señalado precepto igualmente alega oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las sentencias de 22 de noviembre de 2001 y 21 de julio de 2000 . En segundo lugar, la infracción del art. 3 de la Directiva 89/104 CEE, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de la Legislación de los Estados Miembros en materia de marcas, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencias de 22 de septiembre de 1999, 2 de diciembre de 1999 y 28 de septiembre de 2001, asimismo alega la vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, sentencia de 4 de mayo de 1999 . En tercer lugar, la infracción de los arts. 13 y 14 del Reglamento CEE nº 2081/902, de 14 de julio de 1992, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 8 de noviembre de 1996 . En cuarto y último lugar, la infracción del art. 38 de la Ley 32/1988, de marcas, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las sentencias de 9 de diciembre de 1996, 5 de abril de 2000 .

   Posteriormente se interpuso el recurso de casación, argumentado en cuatro motivos. El primer motivo, se basa en la infracción de los apartados C), E) y F) del art. 11.1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre de Marcas, la recurrente de una parte distingue la infracción de los apartados C) y E), respecto de los cuales considera que no se trata de una cuestión nueva y por tanto el Tribunal de Apelación debió entrar a conocer y aplicar los citados apartados. Por otra parte la recurrente allega de forma separada la infracción del apartado F) del referido precepto, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la recurrente considera que en el procedimiento del que dimana el presente recurso quedó acreditado la posibilidad de error entre las marcas enfrentadas. El segundo motivo, se basa en la infracción del art. 3 de la Directiva 89/104 CEE, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de la Legislación de los Estados Miembros en materia de Marcas, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, asimismo alega la vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, sentencia de 4 de mayo de 1999, por un lado la recurrente considera que la alegación de la citada norma aplicable al proceso no constituye una cuestión nueva y de otro considera que el citado art. 3 no tuvo fiel y cumplido reflejo en la Legislación española en el art. 11 de la Ley de Marcas del 1988 y por tanto se debió aplicar el art. 3 de la citada Directiva . El tercer motivo, se basa en la infracción de los arts. 13 y 14 del Reglamento CEE nº 2081/902, de 14 de julio de 1992, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 8 de noviembre de 1996 . El cuarto motivo, se basa en la infracción del art. 38 de la Ley 32/1988, de marcas, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la recurrente considera que no procede establecer una indemnización por daños y perjuicios, por el mero hecho de la lesión del derecho de marca.

3. - El primer motivo del recurso de casación por lo que se refiere a la infracción de los apartados C) y

   E) del art. 11.1 de la Ley 32/1988 de Marcas y el segundo motivo, incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º y art. 483.2.2ª. inciso segundo en relación al art. 477.1. LEC 2000, por preparación e interposición defectuosa, al plantear cuestiones que exceden del recurso de casación. La recurrente considera que el Tribunal de Apelación debió aplicar para resolver el fondo del asunto los apartados C) y E) del art. 11.1 de la Ley 32/1988 de Marcas así como el art. 3 de la Directiva 89/104 CEE, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de la Legislación de los Estados Miembros en materia de Marcas, por no constituir cuestión nueva la alegación de dichos preceptos con posterioridad a la presentación de la demanda, así como que el art. 3 de la citada Directiva no tuvo un fiel y cumplido reflejo en la Legislación española en el art. 11 de la Ley de Marcas del 1988 y por tanto se debió aplicar el citado art. 3 ; Planteado en esos términos los motivos ahora examinados, conviene recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que el planteamiento de cuestiones nuevas está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción (SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras). Y asimismo se ha de poner de manifiesto que la argumentación de la recurrente discrepando de la resolución de la Audiencia que tuvo por cuestiones nuevas la alegación de los preceptos ahora invocados, constituyen una cuestión ajena el recurso de casación, que en su caso debe plantearse su vulneración a través del recurso extraordinario por infracción procesal. A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos 11, 18 y 25 de mayo, 1 y 8 de junio, 28 de septiembre, 26 de octubre, 2 de noviembre de 2004 y 17 de mayo, 21 de junio y 28 de junio de 2005, en recursos 4/2002, 1915/2001, 3122/2002, 1030/2001, 96/2002, 1395/2001, 992/2001, 1257/2001, 3834/2001, 3018/2001 y 3160/2001, entre otros y en aplicación de tales criterios el recurso de casación en cuanto a los motivos anteriormente señalados es improcedente, debiendo plantearse tales infracciones a través del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ello sea posible, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

   Además, se hace preciso señalar que la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, como antes se dijo, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales", según se ha reiterado en Autos, entre otros, de fechas 14 de septiembre, 2 de noviembre y 7 y 28 de diciembre de 2004, en recursos 569/2004, 608/2004, 1096/2004 y 1206/2004, ya que éste, en todo caso, deben venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, como es la planteada en el presente caso.

   Por último en relación a la argumentación realizada por la recurrente sobre la consideración realizada en la sentencia impugnada de que el art. 3 de la Directiva, 89/104 CEE, de 21 de diciembre de 1988, tuvo fiel y cumplido reflejo en la Legislación española en el art. 11 de la Ley de Marcas del 1988, ha de concluirse que dicha cuestión fue introducida en la sentencia impugnada como obiter dicta, recordando que el recurso de casación sólo cabe sobre la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, pero no sobre los "obiter dicta" de la misma (Sentencia de 30 de diciembre de 1999 (rec. 223/1995 ), Sentencia de 16 de julio de 2001 (rec. 1588/1996 ), Sentencia de 2 de noviembre de 2004 (rec. 2.978/1998 ) y Sentencia de 17 de marzo de 2006 (rec. 2717/2006 ), de tal modo que no cabe impugnar por esta vía extraordinaria las consideraciones, efectuadas a mayor abundamiento por la Audiencia.

4. - El primer motivo, en lo que se refiere a la infracción del apartado F) del art. 11.1 de la Ley 32/1988 de Marcas y el motivo tercero del recurso de casación incurren en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional alegado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo ya citado, adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   Así, en relación al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al tercer motivo porque sólo se cita una Sentencia de esta Sala y no dos como se exige para justificar el acceso del recurso a la casación, y por lo que se refiere a la infracción del apartado F) del art.

   11.1 de la Ley de marcas al que se refiere en el primer motivo por que si bien cita dos sentencias, no llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la misma, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala puesta de manifiesto, entre otros, en los Autos de fechas 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 1943/2001, 1088/2001, 3143/2002 y 3033/2001 que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .

5. - El cuarto motivo del recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida, la cual tiene un carácter meramente genérico y de la que se deriva la inexistencia de presunción legal de indemnización por daños y perjuicios, por el mero hecho de la lesión del derecho de marca, en tanto que la "ratio decidendi" de la resolución recurrida descansa en el hecho de que la pretensión indemnizatoria acogida cuya cuantificación ha de producirse en ejecución de sentencia ha sido acreditada en la instancia y cuya fijación ha de efectuarse sobre la base de la prueba pericial practicada en la que se han sentado los criterios, cantidad alzada y canon anual con arreglo a lo señalado de mínimo de ventas a precio medio por unidad, que ha de ser tenido en cuanta para dicha cuantificación. En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio.

   A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).

   En virtud de lo expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución, no pueden tomarse en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones previsto en el art. 483.3. de la LEC en orden a la admisión del recurso, señalando respecto a las alusiones realizadas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que es doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de abril de 2003, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 218/2001, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 349/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS DEL RECURSO, a la parte recurrente comparecida.

4- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación por este Tribunal de la presente resolución a las partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.