ATS 1431/2008, 11 de Diciembre de 2008

A) Al amparo del art. 852 Lecrim. se alega vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley . El recurrente, en este primer motivo de casación solicita la nulidad de la sentencia de instancia por entender que la Audiencia Provincial de Tenerife era incompetente para llevar a cabo el enjuiciamiento de los hechos, dado que entiende que son competencia de la Audiencia Nacional. Alega para ello que, la embarcación donde se incautó el alijo de droga fue abordada en aguas internacionales, fuera del mar territorial, por lo que la competencia corresponde a la Audiencia Nacional en virtud del art. 65.1º.e LOPJ .

2. En cuanto al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero. Como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos (STS 26-5-04 ). En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos (STS 26-3-01 ).

3. En el presente caso, que duda cabe de que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife es un órgano judicial ordinario investido de jurisdicción antes de la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. No se trata de un Tribunal creado específicamente para conocer de estos hechos, por lo que no ha existido infracción del derecho a la tutela judicial y efectiva desde el punto de vista del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. En el presente caso, con independencia de cuál haya sido el lugar del abordaje de la embarcación, se observa que una parte de los hechos delictivos ya se habían cometido con anterioridad al mismo y se habían cometido en territorio español. En este sentido, de manera resumida, señala el relato fáctico que, a consecuencia de las actuaciones de la fuerza policial sobre otros imputados, se llegó a identificar a los ahora recurrentes, que éstos se reunieron con un tercero para concertar todos los preparativos de la operación del transporte del hachís, procediendo a efectuar un cambio de matrícula del motovelero para dificultar el posible seguimiento policial y que partieron luego hacia las costas africanas.

En consecuencia, la cuestión ha sido resuelta acertadamente por el órgano de instancia, que se refiere al principio de ubicuidad adoptado por esta Sala mediante Acuerdo de Pleno de fecha 3-2-2005, en virtud del cual el delito se comete en todas los lugares en los que se haya realizado algún elemento del tipo. De manera que hemos entendido reiteradamente que el órgano jurisdiccional de cualquiera de tales lugares que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será competente para la instrucción y determinará de esta manera el órgano competente para el enjuiciamiento. Y ello es lo que sucede en el presente caso, en el que es un Juzgado de Instrucción de La Laguna el que inicia y desarrolla la instrucción sobre los hechos, autorizando intervenciones telefónicas para averiguar los hechos y dictando un auto que autorizaba la interceptación de la embarcación.

Por tanto, la comisión de hechos en el territorio español antes del abordaje y la existencia de un procedimiento judicial en trámite que desemboca en el mismo son las circunstancias que determinan la jurisdicción y competencia de los órganos que conocieron de la causa.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el primer motivo de casación con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 849.2º Lecrim. se alega error de hecho. El recurrente, mediante este segundo motivo de casación pretende que, en los hechos probados se diga que la embarcación abordada era de pabellón británico, y por tanto, no es correcto cuando se afirma que era de matrícula española, que navegaba con pabellón británico y no como dicen los hechos probados cuando se refiere a que navegaba sin pabellón, y que se añada además, que el abordaje se produjo en aguas internacionales. A través de estas modificaciones, pretende la defensa que se declare la nulidad del abordaje, al no contar con la autorización de las autoridades británicas. Como documentos casacionales demostrativos de este error invoca un certificado del Consulado Británico en Tenerife donde se dice que la embarcación Troll#s se encuentra registrada en el Registro de embarcaciones británicas desde el día 12-7-2005; el diario de navegación de una embarcación de la Agencia Tributaria, que dice que el motovelero navega con pabellón británico y un informe del Ministerio de Defensa acreditativo de la situación exacta de la embarcación cuando fue abordada, siendo aquella aguas internacionales.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. La STS 229/2008, de 15 mayo, remitiéndose a su vez, a las sentencias de 19.9.2005 y 20.1.2007 establece que: " la conclusión respecto de la licitud en la obtención de la prueba ... no se ve alterada por el hecho de la existencia, o no, del permiso por parte de las Autoridades de la nación de abanderamiento del buque, para realizar el referido abordaje.

La intervención del Estado que ejerce la soberanía en aguas internacionales, remite a las normas que regulan las relaciones entre las respectivas naciones, de acuerdo con lo dispuesto en Convenios tales como el de las Naciones Unidas de 20 de Diciembre de 1988, o el de Montego Bay sobre Derecho del Mar de 1982, pero, en modo alguno, su finalidad es la protección o tutela de derechos fundamentales de carácter personal, de cuya infracción, según nuestro ordenamiento y en concreto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hubiera de derivarse nulidad probatoria alguna.

Por tanto, se trataría, en todo caso, de una materia a debatir en el ámbito de las relaciones internacionales entre Estados, pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas.

Como igualmente se sigue manteniendo en las SSTS. 1562 /2003 de 25.11 y 209/2007 de 9.3, que recuerdan que " el incumplimiento de la norma que prevé estas autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso. En todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencia a la valoración de la prueba obtenida", máxime -precisa la ultima sentencia citada 209/2007 cuando las normas de Derecho Penal Internacional, contenidas en el art. 23 LOPJ ., establecen, sin duda, la competencia universal de la jurisdicción española para conocer de los delitos relativos al trafico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes".

Por tanto, atendiendo a esta doctrina jurisprudencial, se ha de desestimar el motivo alegado con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 850.1º Lecrim. se alega la existencia de un vicio de forma por haber denegado la Audiencia Provincial de instancia, una diligencia de prueba consistente en el visionado del vídeo de abordaje del motovelero. El recurrente considera que esta prueba era fundamental dado que así, se podría averiguar cuál era el pabellón que enarbolaba la embarcación en cuestión.

2. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador.

   3. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba.

   4. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir, relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de la concurrencia o de la no concurrencia de extremos fácticos relevantes determinantes de la aplicación o inaplicación de las normas penales. Habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el proceso para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona (STS 30-1-03 ).

3. En el caso presente, como ya se puede advertir, dado lo argumentado en el anterior motivo de casación, la práctica de dicha prueba era innecesaria dada la irrelevancia de la finalidad que se persigue con esta cuestión, puesto que, como ya se ha dicho, el que pudiera exigirse la autorización de otro Estado para el abordaje del motovelero, no afecta a la validez de la actuación en sí misma.

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo de casación con base en el art. 884.4º y 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 852 Lecrim, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por nulidad de la diligencia de abordaje. El recurrente vuelve a insistir en la nulidad del abordaje por falta de autorización de las autoridades británicas. Añade además, que la autorización judicial fue del Juzgado instructor de la Laguna, cuando debió otorgarla la Audiencia Nacional por tratarse de un abordaje en aguas internacionales. También señala que el abordaje no fue realizada por la fuerza actuante autorizada por el Juez instructor, que eran los funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Udyco de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife, junto con funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, así como funcionarios de la Armada Española. Aclara que en el presente caso no intervinieron, ni los funcionarios de la Udyco de la Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife, ni los miembros de la Armada Española, sino que solamente intervinieron agentes del Servicio Aduanero.

2. La nulidad de una actuación, conforme al art. 238 LOPJ sólo puede apreciarse cuando se haya prescindido total y absolutamente de las normas procedimentales, causando además indefensión.

3. En el presente caso, como ya se ha expuesto, la falta de autorización de las autoridades británicas no implica la nulidad del abordaje y ello, independientemente de la cuestión referente a la matrícula de la embarcación en cuestión, y lo mismo ocurre con el resto de las irregularidades que a juicio de la defensa concurren. No obstante, se pasan a analizar. En primer lugar, la autorización judicial de abordaje fue emitida por el órgano competente, puesto que, como ya se analizó al tratar el tema de la competencia (razonamiento jurídico primero), el motovelero tenía como destino la isla de Tenerife, siendo por tanto, el Juez de la Laguna, que estaba instruyendo los hechos, quien otorgó la autorización. Finalmente, en cuanto a la falta de intervención de agentes de la Policía Judicial y de la Fuerza Armada, tampoco asiste razón al recurrente. En el abordaje intervino la Policía Nacional y agentes del Servicio de Aduanas. Todos ellos estaban autorizados para efectuar el abordaje. La autorización del Servicio de Aduanas no es discutida por el recurrente y la de la Policía Nacional obra en los folio 580 de las actuaciones.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo de casación alegado con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por nulidad de la diligencia de entrada y registro en la embarcación TROLL#S. El recurrente sostiene dicha nulidad alegando que en virtud del art. 561 Lecrim., se debió contar con la autorización del capitán del barco, o en su defecto del cónsul británico.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 968/2001, 29-5; 624/2002,10-4 ), un velero de recreo no es un buque mercante.

3. En el presente caso, la embarcación en concreto era un velero con motor. No se trataba de un buque mercante, entendiendo como tal aquél que tiene por objeto principal la conducción de personas y mercancías. Un velero es más bien una embarcación de ocio o recreo, por lo que no era necesaria esa autorización a la que alude la defensa.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo de casación alegado con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 852 Lecrim, vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva en relación con la presunción de inocencia. El recurrente considera vulnerado tal derecho fundamental con base en que habiendo impugnado el informe analítico de la droga incautada, no compareció ninguno de los autores de dicho informe pericial. Concretamente impugna el hecho de que no conste cuáles son los protocolos seguidos para efectuar el análisis.

2. Existe por parte de esta Sala, un acuerdo del Pleno, no jurisdiccional de fecha 25 mayo 2005, por el que se establece la posibilidad de valorar el resultado de un informe pericial analítico de la droga elaborado por un organismo oficial, como prueba documental, cuando haya sido introducido en el juicio oral y siempre que se cumplan las previsiones del art. 788.2 Lecrim, el cual exige la constancia de haberse seguido los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

3. En el presente caso, el citado informe pericial obra en el folio 1462 donde consta literalmente: "Técnicas empleadas: Análisis cualitativo: R: De color. Análisis cuantitativo: cromatografía gaseosa acoplada a espectrometría de masas. Técnicas efectuadas de acuerdo a procedimientos normalizados de trabajo desarrollados conforme a los manuales de Naciones Unidas y bibliografía científica".

Por tanto, no asiste razón al recurrente cuando alega la falta de especificación de los protocolos seguidos. Además, se ha de precisar que, la defensa no presenta ninguna otra prueba que desvirtúe este informe pericial, por lo que estas dos circunstancias determinan la plena validez de este dictamen.

Por todo ello, se ha de inadmitir el sexto motivo de casación en virtud del art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 849.1 Lecrim, infracción de Ley por aplicación indebida del art. 370.3 Cp. Los recurrentes entienden que del total de la sustancia intervenida, deben descontarse 1.931,2 kgs, puesto que su porcentaje de pureza es inferior al 2%, por lo que no debe ser considerado hachís. Quedarían entonces como conducta típica, 59,47 kgs. de hachís, por lo que no puede aplicarse el tipo agravado del art. 370.3 Cp referente a la especial gravedad.

2. El tipo agravado de especial gravedad del art. 370.3 Cp, es aplicable atendiendo, entre otros criterios posibles, a la cantidad de droga, que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, exige el superar en más de 1.000 veces el límite mínimo de notoria importancia (SSTS 1170/03, 12-9; 899/04, 8-7 ). A su vez, la notoria importancia se aprecia a partir de 2,5 Kgs. para el caso de la cocaína. No obstante, es recomendable también, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que existan otros criterios cualitativos o cuantitativos que denoten un gran reproche social de la conducta realizada. Entre esos otros criterios, cabe mencionar, por ejemplo, la concurrencia de alguno de los supuestos del art. 369, la utilización de sofisticados métodos de tráfico (fletaje de barcos, camiones de cierto tonelaje) o de ocultación de la droga transportada, la posibilidad de que la droga afecte a un alto número de consumidores, la existencia de una organización previa, el papel concreto desempeñado por el acusado en la comisión del delito, etc. Así mismo, es mayoritaria la jurisprudencia de esta Sala cuando afirma que es irrelevante el porcentaje de thc.

3. Aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no puede prosperar la pretensión del recurrente puesto que, el grado de pureza es irrelevante en el caso de hachís. En todo caso, atendiendo a los hechos declarados probados, son circunstancias que justifican la aplicación del tipo agravado, tal y como expone la sentencia de instancia, el hecho de la cantidad, que es de notoria importancia, puesto que se trataba de dos toneladas en el barco. También se hace referencia al medio de transporte utilizado que, independientemente de que pueda o no tener la consideración de buque, si es una embarcación de gran envergadura habiéndose utilizada la totalidad de la capacidad de carga para el transporte de la droga, a la cual se había instalado además un motor. Hay que añadir, además, que se trataba de un transporte "internacional" de droga, lo que implica un mayor reproche de la conducta, o el poner a la embarcación una segunda matrícula con el fin de obstaculizar la persecución del delito, y la conducta concreta de los acusados, consistente en ser los autores concretos del transporte, conducta que se considera esencial.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el último motivo de casación con base en el art. 885.1º Lecrim.

RECURSO DE Eloy .

A) Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 Ce . El recurrente sostiene que las intervenciones telefónicas se concedieron sin existir motivos para ello. También alega que se han utilizado como prueba de cargo, llamadas del día 13 y 14 abril, desde el móvil NUM000, cuando se había decretado el cese de la intervención de dicho número de teléfono. También señala la existencia de un auto de fecha 15 abril, que decreta la intervención telefónica, desconociéndose quién es el sujeto pasivo de los teléfonos que se intervienen.

2. Nuestro Tribunal constitucional, en numerosas sentencias, como son por ejemplo SS. 22/1984 de 17-2 199/1987 de 16-12; 228/1997 y también esta Sala (SS. de 25-6-1993 [RJ 1993\5244], 2-7-1993 [RJ 1993\5703], 1151/2001 de 18-6 [RJ 2001\8050]), con apoyo en lo establecido en el art. 579 de la LECrim, han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE, en la intervención de las escuchas telefónicas:

   1) Justificación de la medida que se desdobla en una triple vertiente de: a) proporcionalidad de la misma; b) existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podría conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y c) explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

   2) Principio de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal.

   3) El control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte supone una supervisión procesal, mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso.

3. En el presente caso, tal y como expone la sentencia de instancia, se comprueba que el oficio inicial de la Policía señala que están efectuando una serie de investigaciones, por las que se sospecha de un grupo de personas, principalmente de Juan Miguel, que se podrían estar dedicando habitualmente al tráfico de drogas. Este primer oficio aporta una serie de detalles muy precisos de las sospechas fundadas, señalando, así por ejemplo, que Juan Miguel contacta con gente sudamericana y empresarios de la isla de Tenerife para cofinanciar las operaciones y también para el blanqueo de capitales. Estos contactos se han perfeccionado hasta el punto de que su pareja sentimental es una persona colombiana. Ambos han efectuado un viaje a Colombia y después Juan Miguel, junto con otras personas, han efectuado un viaje a Cabo Verde, zona relacionada con el tráfico a gran escala de la cocaína. Aquél es hombre de confianza de un capo de la droga, la existencia de empresas tapaderas plenamente identificadas y que no generan movimiento alguno, la posesión por parte de Juan Miguel de 12.000 #, a pesar de no tener ocupación laboral, etc.

   Este primer oficio está extremadamente detallado, sin poder afirmar, como hace la defensa, que se exponen meras sospechas. Todo lo contrario, son sospechas bien fundadas, concretas y resultado de gestiones realizadas por los agentes. Hay que tener en cuenta que, en este primer oficio no se puede exigir unos indicios ciertos y consistentes, dado que nos encontramos en la primera etapa de la investigación. El resto de los autos judiciales consisten en prórrogas de los números ya intervenidos, el cese de otros, y la intervención de otros nuevos y, todos ellos se fundamentan en el resultado del contenido de las conversaciones grabadas anteriormente, las cuales han proporcionado resultados positivos. Así, en este sentido, se constata una conversación de Juan Miguel donde concierta la adquisición de una lancha o sus comunicaciones con personas relacionadas con el tráfico de drogas, habiendo sido algunas de ellas condenadas, o las conversaciones de las que se puede deducir quién custodia la droga. Por otra parte, las escuchas del día 13 y 14 abril, desde el móvil NUM000, se encuentran amparadas por el auto de fecha 4-4-2005, que decretó la intervención por el plazo de un mes. Asimismo, el auto que menciona la defensa de fecha 14.4.05 no dispone el cese de la intervención del número anteriormente señalado y, finalmente, dicho auto decreta efectivamente la intervención de una serie de números de teléfonos, sin concretar quién es el sujeto pasivo, pero también porque los mismos ya vienen identificados en el oficio de la Policía, que va unido al citado auto.

   Procede, por tanto, la inadmisión del motivo alegado con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 849.1 Lecrim., infracción de Ley por la aplicación indebida del art. 370.3 Cp . El recurrente sostiene que, ni por la cantidad ni por los medios utilizados, cabe aplicar el tipo agravado del art. 370.3 Cp .

2. Es aplicable la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta sobre el tipo agravado del art. 370.3

   Cp, referente a la especial gravedad.

3. La respuesta a este motivo de casación es la misma que la ofrecida a los acusados Federico y Luis Manuel, al cual nos remitimos. Si bien, hay que añadir que en el caso del acusado Eloy, su actuación es más grave que la de aquellos, puesto que fue la persona que tramó toda la operación delictiva.

   Por todo ello, se ha de inadmitir el motivo alegado con base en el art. 885.1º Lecrim.

   RECURSO DE Jose Enrique .

A) Al amparo del art. 849.1 Lecrim., infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 368,369.1 y 6, 370.3 Cp. El recurrente sostiene que los hechos probados carecen de la concreción necesaria y suficiente para condenar a su defendido por el delito de tráfico de drogas, y considera que los hechos declarados probados son insuficientes para condenarle.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. En los hechos declarados probados, se dice resumidamente que Jose Enrique iba en el velero donde se incautaron los casi 2.000 kgs. de hachís, que realizó el viaje para vigilar la marcha de la operación y que era una persona de la máxima confianza del acusado Eloy, quien ha venido a ser el artífice de toda la operación delictiva.

Por tanto, estos hechos son suficientemente esclarecedores de la intervención concreta que tuvo el acusado Jose Enrique, y no existe duda de que concurren todos los elementos del delito de tráfico de drogas, en cuanto que ha intervenido en el transporte del alijo de hachís, vigilando además la marcha de la operación. No existe, pues, infracción de Ley.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el primer motivo de casación con base en los arts. 884.3,4 y 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 849.1 Lecrim., infracción de Ley por la no aplicación del art. 29 Cp . El recurrente sostiene que dados los hechos declarados probados, la actuación de su defendido ha de ser calificada de complicidad, puesto que únicamente su actuación consistió en ir de marinero en el buque y ser un hombre de confianza de Eloy .

2. La jurisprudencia de esta Sala viene sentando como criterio general que dada la estructura del tipo del art. 368 del C.p ., en cuanto se trata de un delito de mera actividad, de peligro común y consumado por la simple posesión de la droga con el elemento subjetivo de ulterior destino al tráfico, elemento que es lo que tiñe de antijuridicidad aquella posesión, se hace difícil la admisión de formas participativas distintas a la autoría, ya que la realización de algunos de los comportamientos previstos en la hipótesis legal del citado precepto constituye «per se» autoría. Y entre estos comportamientos figuran los de «favorecer» o «facilitar» el tráfico de la droga con lo que cualquier aporte causal que implique un auxilio o tal tráfico, lo favorece, facilita y convierte en autor a quien lo realiza.

3. En el presente caso, el recurrente no respeta el relato de hechos probados, donde se dice que la actuación de Jose Enrique consistió en ir en el velero que transportaba la droga y vigilar el curso de la operación, siendo el hombre de máxima confianza de Eloy, el artífice de la operación delictiva. Pues bien, esta conducta, que duda cabe de que supuso un favorecimiento del transporte del hachís, por lo que ha de ser considerado autor y no cómplice, como pretende la defensa.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el segundo motivo de casación con base en el art. 884.3, 4 y 885.1º Lecrim.

RECURSO DE Luis María .

A) Al amparo del art. 849.1 y 852 Lecrim., infracción del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente sostiene que las pruebas practicadas no dan por acreditado que la droga intervenida estuviera orientada al tráfico, puesto que no consta ningún acto encaminado a obtener un beneficio o lucro, ya que no se le incautó dinero alguno.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

3. En el presente caso, hay que tener en cuenta que al acusado se le condena por dos actuaciones diferentes. Una por la venta de droga a otro acusado, Eusebio, conducta en la que no es necesaria la obtención de un beneficio económico, puesto que ésta es una circunstancia que pertenece a la fase de agotamiento del delito, siendo irrelevante penalmente. Una segunda conducta, es la tenencia de droga en su domicilio para traficar con ella. La sentencia de instancia deduce ese ánimo de traficar con la droga, en primer lugar, atendiendo a la venta en concreto observada por los agentes policiales. En segundo lugar, por la diversidad de droga encontrada, que fue, cocaína, hachís, MDMA, por el alto grado de pureza de las sustancias estupefacientes; la cocaína tenía un grado de riqueza del 80,19%; el MDMA, un 78,8%. También hay que tener en cuenta el hallazgo de instrumentos propios para la distribución de la droga, como son los carretes de hilo y bolsas de plástico recortadas, dos pesas de precisión y 107.000 # en efectivo. También es relevante la cantidad de droga encontrada, que fue, 467,4 grs. de cocaína, 10 piezas de hachís con un peso total de 2.450 grs., 0,3474 grs. de MDMA. En definitiva, todas estas circunstancias permiten deducir de forma razonable y lógica que la droga encontrada estaba destinada al tráfico ilícito.

Por tanto, no se ha vulnerado la presunción de inocencia, y por todo lo cual se ha de inadmitir el primer motivo de casación con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Al amparo del art. 849.1 Lecrim., y art. 852 Lecrim. infracción de Ley por la no aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21. 4 Cp . El recurrente propugna aplicar una atenuante analógica a la de confesión, dado que su defendido ha reconocido los hechos a lo largo de todo el proceso en lo esencial, comunicó a los agentes que iban a practicar el registro en su domicilio donde se hallaba la droga y el dinero y manifestó que en ocasiones se dedicaba a la venta de drogas.

2. La aplicación de una atenuante del art. 21.6º Cp, requiere que esa analogía sea desde el punto de vista de la fundamentación jurídica de una y otra atenuante, que son objeto de comparación, que puede corresponder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad (SSTS 929/98, 13-7; 1050/99, 18-10; 106/00, 31-1 ). Por tanto, la vía de la analogía no puede servir para la aplicación de "atenuantes incompletas". Igualmente, en el delito de tráfico de drogas, el legislador, en el art. 376 Cp, ya prevé una serie de requisitos para que la colaboración con las Autoridades en el ámbito de los delitos contra la salud pública, tenga efectos atenuatorios; requisitos que no concurren en el presente caso.

3. En el supuesto que nos atañe, el reconocimiento de los hechos no ha sido voluntario, ya que fue tras la detención, cuando se descubrió al acusado vendiendo cocaína. Por otra parte, no ha habido ningún tipo de colaboración relevante y el indicar donde se encontraba la droga era algo que los agentes iban a descubrir puesto que iban a practicar el registro de su domicilio. Otro aspecto curioso es que alega la confesión de los hechos, cuando en el motivo de casación anterior argumentaba la vulneración de la presunción de inocencia. Por todo ello, es correcta la inaplicación de dicha atenuante, teniendo en cuenta además que la pena impuesta ha sido en su mitad inferior.

   Por todo lo cual, se inadmite el recurso de casación en virtud del art. 885.1º Lecrim.

   RECURSO DE Eusebio .

   ÚNICO.-

1. Al amparo del art. 849.1 Lecrim., infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 Cp . El recurrente sostiene que no se puede aplicar el art. 368 Cp, dado que entre su defendido y el acusado Luis María, hubo simplemente un acuerdo de voluntades de venta de droga, sin que se haya producido dicha venta, puesto que no se incautó la cocaína supuestamente vendida.

2. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta sobre la infracción de Ley.

3. El motivo de casación se enfrenta directamente al relato de hechos probados, donde se dice que el acusado Luis María entregó a Eusebio dos envoltorios que resultaron ser cocaína. Así mismo, hay que completar este relato fáctico con el descrito en el fundamento jurídico segundo, donde se dice que atendiendo a la cantidad de droga vendida, que fueron 39,6 grs. de cocaína, y su elevado grado de pureza, que era del 89,67%, cabe deducir que Eusebio pretendía distribuir la sustancia que, a su vez le había entregado Luis María .

   Por tanto, estos hechos son subsumibles en el art. 368 Cp en su modalidad de tenencia de droga para destinarla al tráfico ilícito. Al hilo de lo expuesto por la defensa, se ha de precisar que en el folio 197 de las actuaciones consta la intervención de los dos envoltorios de cocaína, habiendo sido arrojados por Luis María detrás del asiento del conductor del vehículo donde se encontraban; dicha incautación fue realizada por los Agentes nºs NUM001, NUM002 y NUM003 .

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo de casación alegado con base en el art. 884.3, 4 y 885.1º Lecrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: