ATS 1304/2008, 30 de Octubre de 2008

Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Alega el recurrente que la redacción fáctica se sustenta en la declaración de la víctima, pese a no concurrir en ella los requisitos exigibles para otorgarle tal valor probatorio, poniendo de manifiesto las contradicciones apreciables en su testimonio. Estima que el razonamiento del Tribunal de instancia resulta, además, ilógico en relación con el previo conocimiento entre la denunciante y el agresor, así como en cuanto a las circunstancias en que hubieron de desenvolverse los hechos.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

   Con respecto a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 725/2.007, de 13 de Septiembre, con cita de otras anteriores que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad". Por ello, es doctrina reiterada de esta Sala la que declara la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Hemos de recordar que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse lo contrario. Se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su discurso valorativo que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos (STS nº 259/2.007, de 29 de Marzo).

   Siendo, pues, conocidos los tres requisitos tradicionalmente atendibles en la valoración de la prueba testifical (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación), en el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y dado el ámbito de clandestinidad en el que suelen producirse, que en muchas ocasiones convierte a dicha testifical en prueba exclusiva, resulta particularmente relevante lo fijado en sentencias como la STS nº 142/2.005, de 11 de Febrero, que ha añadido a tal contenido: "Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la Sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto".

3. En el caso, el Tribunal de instancia valora el acervo probatorio obtenido del plenario en los dos primeros fundamentos de la sentencia, dejando constancia de que su convicción incriminatoria dimana no sólo del testimonio de la víctima (como da a entender el recurrente en su escrito), sino asimismo de las abundantes corroboraciones periféricas del mismo que se obtienen de los partes médicos de lesiones, de los informes médico-forenses y de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, pruebas éstas que "no vienen sino a confirmar y a otorgar veracidad y credibilidad a la declaración prestada por (la víctima) desde el momento en que confesó a la Guardia Civil que había sido violada, como ante las dependencias de comisaría cuando relató los hechos que tuvieron lugar, declaración que ratificó y completó durante la instrucción de la causa y asimismo durante el acto del juicio" (F.J. 1º, último inciso).

   Como consecuencia de estas pruebas, la Audiencia de origen estima acreditado que el ahora recurrente abordó a la víctima en el paraje en el que ésta se dedicaba a la prostitución y, agarrándola por el cuello al tiempo que la intimidaba con una pequeña navaja que colocó en su costado instantes después de haber mantenido relaciones sexuales con un cliente, que a la vista de la situación abandonó rápidamente el lugar, la obligó a "caminar sobre una hora aproximadamente y tras detenerse la obligó a practicarle una felación y seguidamente le hizo darse la vuelta y mientras acercaba la navaja la penetró vaginalmente"; tras ello, la obligó a caminar media hora más, volviendo a penetrarla vaginalmente en un momento dado, después de lo cual la obligó a dirigirse a una zona en la que les esperaba un tercer sujeto no identificado al volante de un vehículo, y después de introducirla en el vehículo, fueron los tres hasta una gasolinera desde la cual el procesado, apercibiendo a la víctima de que si gritaba le clavaría la navaja, llamó a un taxi para que la trasladara a la localidad de Burriana.

   La Sala "a quo", quien contó con el testimonio directo de la denunciante en sede plenaria, otorga plena credibilidad a dicha narración de los hechos (F.J. 2º). Se queja el recurrente de la explicación dada por el Tribunal respecto del conocimiento previo entre víctima y agresor, si bien nada ilógico o irracional existe en la afirmación de que "todo indica que aquél la conocía de anteriores ocasiones en que (la denunciante) no había querido mantener contacto sexual con el mismo, según le relató el procesado, si bien (la mujer) no recordaba haberlo visto con anterioridad", habiendo expuesto la víctima que "no mantiene relaciones sexuales con marroquíes por ser conflictivos, extremo corroborado por los agentes de la policía que prestaron declaración en el acto del juicio cuando manifestaron que muchas de las prostitutas del «Caminas» (lugar de los hechos) no quieren prestarles sus servicios", lo cual no es sino indicativo, como afirma el órgano de procedencia, del ánimo que hubo de guiar al recurrente.

   Por otro lado, la Audiencia tiene en cuenta las aclaraciones prestadas en sede oral por las dos Médicos Forenses que atendieron a la denunciante, quienes confirmaron la compatibilidad de las lesiones apreciadas en el abdomen de la mujer con su versión sobre el arrastre por el suelo al que fue sometida, y explicaron asimismo que la ausencia de lesiones vaginales no es incompatible con una agresión de esta naturaleza, dado que se trata de una mujer "que por su condición mantiene relaciones sexuales frecuentemente".

   Finalmente, destaca la Sala "a quo" cómo el propio procesado admitió haber mantenido relaciones sexuales con la denunciante, y confronta su coartada sobre el consentimiento de la misma con lo declarado por ella, decantándose por la versión de la mujer ante el cúmulo de datos objetivados que avalan sus manifestaciones: consta que acudió al ambulatorio, al hospital y a la comisaría inmediatamente después de los hechos, refiriéndose los agentes en el plenario al estado de nerviosismo y alteración emocional que presentaba; igualmente, el taxista confirmó el contenido de la conversación mantenida con la mujer mientras la trasladaba a Burriana, refiriéndole aquélla lo sucedido; el estado de las ropas que vestía y los partes médicos asimismo corroboran el suceso, al igual que el registro de la llamada telefónica efectuada al agente del Departamento de Extranjería, quien asimismo compareció al acto del juicio y explicó las circunstancias en que procedieron a la detención del recurrente, montando un dispositivo policial con presencia de la propia víctima; finalmente, se anotan también las manifestaciones de las compañeras de trabajo de la agredida, las cuales, al observar que la mujer no aparecía tras su encuentro con un cliente, dieron aviso a la Policía, resultando infructuosas las labores de búsqueda de la misma durante unas dos horas por parte de estos agentes.

   En suma, es abundante el material probatorio del que la Sala de instancia formó su convicción, siendo asimismo totalmente lógicas cuantas premisas y conclusiones fundamentan el razonamiento del Tribunal, en los términos ya vistos. No hubo tampoco contradicciones relevantes entre las diversas declaraciones de la víctima, siendo comprensible que el impacto psicológico sufrido por alguien que acaba de ser víctima de unos hechos como los enjuiciados le impida narrar con exactitud los mismos en su primera declaración. De hecho, así lo estima el propio Tribunal de instancia al reflejar en el último inciso del F.J. 2º que "aunque pueda apreciarse alguna divergencia, puede en esencia apreciarse un relato coherente y sin contradicción esencial sobre el hecho, pues debe tenerse en cuenta la gravedad de la intimidación sufrida, en un espacio pequeño de tiempo y con un sometimiento intimidatorio que puede explicar algún que otro desfase en el relato".

   En conclusión, no se ha producido ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se invoca, razón por la que procede inadmitir en este trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En segundo y tercer lugar, al amparo en ambos casos del artículo 849.1º de la LECrim, invoca el recurrente una infracción de derecho por indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal y, para el caso de desestimación de esta queja, una infracción legal por indebida inaplicación del tipo atenuado previsto en el artículo 163.2, en lugar del artículo 163.1, ambos del Código Penal . A) Con carácter expresamente subsidiario respecto del motivo primero, cuestiona aquí el recurrente que la conducta de obligar a la denunciante a seguirle, a dirigirse a un vehículo y a introducirla finalmente en él para que pudiera trasladarse a su domicilio integre los elementos del delito de detención ilegal por el que también ha sido condenado, pues en ningún momento estuvo presidido su comportamiento por un ánimo de privar a aquélla de su libertad deambulatoria. En cualquier caso, estima el penado que, dado que la dejó en libertad el mismo día en que ocurrieron los hechos, únicamente podría subsumirse tal conducta en el subtipo atenuado del art. 163.2º del CP .

2. Del artículo 163 del Código Penal se desprende que el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos «encerrar» o «detener». Es una infracción instantánea, que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante (STS nº 812/2.007, de 8 de Octubre ).

   El apartado 2 de dicho precepto sustantivo sanciona lo que la doctrina llama un delito privilegiado, esto es, una figura penal más leve que el tipo básico, para cuya aplicación es necesario, conforme a su propio texto, que concurran dos requisitos: 1) Que el culpable dé libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención; 2) Que tal acción de dar la libertad se haya realizado, sin haber logrado el autor del delito "el objeto que se había propuesto".

   La vía casacional elegida por el recurrente en esta ocasión -al igual que en el motivo siguientedetermina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº

   1.496/2.004, de 14 de Diciembre ).

3. Como ya hemos expuesto en el razonamiento precedente de esta resolución, el «factum» de la sentencia relata cómo el procesado acometió a su víctima para satisfacer su libido, si bien su comportamiento fue mucho más allá de esta finalidad, dado que bajo la intimidación de la navaja colocada sobre el costado de la mujer la obligó a desplazarse contra su voluntad hasta en tres trayectos diferentes: primero, durante aproximadamente una hora, la hizo caminar hasta llegar a un paraje en el que la agredió sexualmente por doble vía; a continuación, otra media hora más, tras lo cual volvió a penetrarla; por último, un tercer tramo de camino, que debemos entender estaba previamente programado por el acusado desde el momento en el que se nos dice que allí les estaba esperando un tercer individuo a bordo de un vehículo, al que subieron a la agredida hasta llegar a una gasolinera, donde la hicieron subir a un taxi, momento en el que ya quedó en libertad.

   Dicha retención consciente de la víctima, privándola de la facultad de moverse según su voluntad, supera la mera retención necesaria para lograr la satisfacción sexual del autor y abarca, por el contrario, los requisitos de la detención ilegal, como expone la Audiencia en el F.J. 5º de la sentencia.

   En cuanto a la aplicación del subtipo privilegiado del art. 163.2º del CP, interesado por el recurrente en el motivo tercero de su recurso, su incompatibilidad con la narración fáctica es evidente, pues en la misma se deja expresa constancia de que el procesado no procedió a poner en libertad a su víctima sino después de haber conseguido su propósito lascivo, lo cual pone de manifiesto la falta de concurrencia del segundo de los requisitos que exige dicho tipo atenuado.

   En el presente caso se vulneró no sólo la libertad sexual de la víctima, sino también su libertad deambulatoria en tal medida que la restricción de su libre capacidad de movimientos cobra entidad propia y permite apreciar, con el Tribunal de procedencia, la existencia de un concurso real ( y no meramente ideal) de delitos.

   Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite ambos motivos, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, por el mismo cauce del artículo 849.1º de la LECrim, se interesa la aplicación del artículo 21.5ª del Código Penal .

1. Para el caso de desestimación de los tres motivos anteriores, señala el penado que hubo de apreciarse al menos la mentada atenuante, en la medida en que no sólo condujo a la denunciante desde el lugar apartado al que la había llevado hasta otro en el que pudiera recuperar plenamente su libertad de movimientos, sino que además le proporcionó los medios necesarios para ello.

2. El artículo 21.5ª del CP considera circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Esta atenuante de reparación del daño viene integrada por una conducta ejecutada con posterioridad a la finalización del hecho delictivo, y no afecta a la antijuridicidad ni tampoco a la culpabilidad. Su finalidad estriba en favorecer la posición de la víctima del delito, por razones de política criminal estimulando la reparación privada y reconociendo en consecuencia una menor penalidad al autor que procede a reparar el daño causado total o parcialmente, en una medida estimable en este último caso, quedando excluidas las reparaciones ficticias (STS nº 2.068/2.002, de 7 de Diciembre ).

   Ha señalado esta Sala (por todas, STS nº 994/2.006, de 9 de Octubre ) y las que en ella se relacionan) que el fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito: si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible.

3. Ciertamente, el hecho de que el procesado liberara a la víctima no en el mismo descampado en el que se fueron sucediendo las agresiones sexuales, sino en una gasolinera, proporcionándole además un vehículo para ello, supera el concepto habitual de "puesta en libertad".

   No obstante, ha de convenirse con la argumentación expuesta por el Fiscal en su informe ante esta Sala en que ello no puede servir para atenuar su responsabilidad penal, en la medida en que ello además supuso un aumento del tiempo en el que la víctima estuvo sometida a la voluntad del recurrente: recordemos que tras el último acometimiento sexual todavía la condujo bajo la misma intimidación a través de los huertos de la zona hasta el vehículo en el que les esperaba otro hombre y, haciéndola subir al mismo, entre ambos la llevaron hasta la gasolinera, manteniendo en todo momento la retención bajo intimidación y la consiguiente incertidumbre en la mujer acerca de si iba a ser víctima de nuevos ataques contra su libertad sexual.

   Nada se dice en el relato fáctico acerca de que hubieran comunicado a la agredida que iba a ser liberada, sino que por el contrario se afirma que el procesado le advirtió que "si gritaba le clavaría la navaja que portaba".

   La ulterior acción liberatoria del procesado, por tanto, no guarda la suficiente entidad como para ser merecedora de atenuación penológica, por lo que el motivo debe ser rechazado, al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva: