ATS, 18 de Noviembre de 2008

1. - La representación procesal de "GALLETAS UNITED BISCUITS, S.A." y de "UNITED BISCUITS IBERIA, S.L." presentó, con fecha 28 de diciembre de 2005, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 311/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 165/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Burgos.

2. - Mediante Providencia de 3 de enero de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de "GALLETAS GULLÓN, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de febrero de 2006 personándose en concepto de parte recurrida. Igualmente, con fecha de 23 de febrero de 2006, el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro presentó escrito, en nombre y representación de "GALLETAS UNITED BISCUITS, S.A." y de "UNITED BISCUITS IBERIA, S.L.", personándose como parte recurrente.

4. - Mediante Providencia de fecha 30 de septiembre de 2008 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Con fecha 20 de octubre de 2008 la parte recurrida presentó escrito presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso por conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Con fecha de 27 de octubre de 2008, la parte recurrente presentó escrito oponiéndose a las causas de inadmisión puestas de manifiesto por entender que el recurso cumplía con los requisitos legales y solicitando su admisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos conjuntamente por la parte recurrente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los mismos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio sobre violación de derechos de propiedad industrial y competencia desleal, procedimiento que conforme a lo dispuesto en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la materia, lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios establecidos por esta Sala, que establecen el carácter exclusivo y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 LEC, recogidos en numerosos Autos resolutorios de recurso de queja y de inadmisión de recursos de casación y que han sido refrendados por los recientes Autos del Tribunal Constitucional, nº 191/2004, 201/2004 y 208/2004, de fechas 26 y 27 de mayo y 2 de junio de 2004, respectivamente, y en Sentencias nº 150/2004, de 20 de septiembre, nº 164/2004, de 4 de octubre y nº 3/2005, de 17 de enero, señalando que no ocasionan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

2. - Habiéndose interpuesto de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC 2000, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª LEC 2000 .

   La parte recurrente plantea recurso de casación a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, pues la presente impugnación trae causa de Sentencia recaída en un juicio que conforme a lo dispuesto en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda (art. 249.1.4º de la LEC 2000 ), se tramitó por razón de la materia, es por ello que, con independencia de la cuantía litigiosa, la vía que resulta adecuada, es la prevista por el ordinal 3º del señalado precepto, tal y como esta Sala ha venido declarando con reiteración en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, recogiendo los criterios adoptados en su día, en Reunión del Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 de la L.O.P.J ., Sala General, celebrada el 12 de diciembre de 2000 - Autos, entre otros, los reseñados en el fundamento jurídico anterior-.

   El recurrente prepara el recurso de casación alegando que el asunto presenta interés casacional citando como infringidos:

   1. el art. 34.2.b) de la Ley 17/2001 de Marcas, por no centrar el examen comparativo en la marca registrada que motiva la acción por infracción de la marca (a.1), mencionando la efecto las Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 30 de diciembre de 2000 y de la Audiencia Provincial de Cáceres de 2 de octubre de 2000; por olvidar que se trata de un riesgo de confusión (a.2 ), mencionando como infringidas las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 4 de mayo de 1999 (en asuntos C-108/97 y C 109/97 ), y las sentencias de la Audiencia Provincial de 14 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2004 ; y al basar las diferencias en el tamaño y grosor de los signos comparados (a.3) frente a lo mantenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2004 ;

   2. los artículos 8.1 y 34.2c) de la Ley 17/2001 de Marcas por negar la sentencia recurrida la protección reforzada que corresponde a la marca de la actora, en cuanto marca notoria, y en contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 19 de mayo de 1993, 29 de octubre de 1994, 20 de julio de 2000 y 28 de marzo de 2005 ;

   3. los artículos 34.3 a), b) y f) de la citada Ley de Marcas y el art. 3 de la Ley 3/91 de Competencia Desleal, señalando que la sentencia impugnada en realidad plantea un litisconsorcio pasivo necesario, infringiendo la doctrina de esta Sala contenida en las Sentencias de 30 de marzo de 2000, 3 de octubre de 2000, 8 de noviembre de 2002 y 14 de marzo de 2003 .

3. - En primer lugar, y respecto de las denuncia como infringidos de los arts. 34.3 a), b) y f) de la Ley de Marcas y el art. 3 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, citados en el apartado c) del escrito preparatorio, para denunciar el indebido planteamiento de un litisconsorcio pasivo necesario, debe señalarse que el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, por cuanto resulta que a través del citado recurso de casación se plantea una cuestión de indudable carácter adjetivo, que excede del ámbito del recurso de casación. A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarca también la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias, dejando el recurso de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos y en aplicación de tales criterios el recurso de casación es improcedente, no pudiéndose utilizar el recurso de casación para suscitar cuestiones ajenas a su ámbito, máxime cuando, además, la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, como antes se dijo, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales", según se ha reiterado en Autos, entre otros muchos, de fechas 17 de julio de 2007 y 15 de enero de 2008, en recursos 2290/04 y 316/04, razón por la que no cabe invocar la nueva LEC para fundar el interés casacional, ya que éste, en todo caso, deben venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, como son las planteadas en el presente caso.

4. - Los apartados a.1 y a.2 del escrito preparatorio en lo relativo a la denuncia de existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales sobres las distintas controversias jurídica que plantea el recurrente, se constata que, siendo doctrina reiterada de esta Sala, que cuando se alegue jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose para su acreditación dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, sobre la misma cuestión jurídica controvertida, lo cierto es que como puede advertirse del examen del escrito preparatorio, la parte recurrente no llega a mencionar dos sentencias pertenecientes a la misma Audiencia o Sección conteniendo un mismo criterio a su vez contradictorio con el mantenido por otras dos Audiencias o Secciones, sobre la cuestión jurídica controvertida, pues además de no indicar las secciones concretas de las Audiencias, lo que impide comprobar que proceden las resoluciones que menciona del mismo tribunal, tampoco indica dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, de modo no acredita debidamente la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, (AATS de fecha 8 de mayo y 18 de septiembre de 2007, resolviendo recursos de casación 485/04 y 369/04 ). En base a lo expuesto el recurso, respecto de las infracciones señaladas, incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa por falta de acreditación del "interés casacional" en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, del art. 483.2, 1º, último inciso, en relación con el art. 479.3, LEC .

   En el apartado a.2, del escrito preparatorio, menciona además el recurrente una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, y resulta que las Sentencias dictadas por dicho Tribunal no pueden fundamentar el interés casacional, ya que el art. 477.3 de la LEC 2000 sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interés casacional alguno, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "númerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos pues es claro que el art. 477.3 contiene una relación tasada que, además, está en concordancia con los efectos de la sentencia a que se refiere el art. 487.3 LEC 2000, que impiden al Tribunal Supremo efectuar declaración alguna sobre una eventual oposición a doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, lo que patentiza que su vulneración no determina la existencia del "interés casacional" (cfr. AATS, entre otros, 6 de julio y 27 de julio de 2004, en recursos 358/2004 y 91/2004 ).

5. - Respecto de la denuncia contenida en el apartado b) y en el a.3 del escrito preparatorio, donde se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se aprecia igualmente que el recurso incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa por falta de acreditación del "interés casacional" en su aspecto de oposición a la Jurisprudencia de la Sala del art. 483.2, 1º, último inciso, en relación con el art. 479.3, LEC .

   A este respecto esta Sala tiene reiterado en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos ya interpuestos, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que cuando se alegue oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de al menos dos sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ) (AATS, entre los más recientes, de 15 de febrero, 8, 15 y 22 de marzo y 5 de abril de 2005, en recursos 1217/2004, 3/2005, 1162/2004, 200/2005 y 216/2005 ).

   En línea con lo anterior, esta Sala ha puesto de relieve la sustancial modificación sufrida por el recurso de casación en el régimen de la nueva LEC 2000, habiéndose potenciado el "ius constitutionis"en detrimento del "ius litigatoris", y esa preponderancia de lo general sobre lo particular se patentiza en el recurso de casación por "interés casacional", en el que se conjuga el tradicional recurso de casación con otro de naturaleza unificadora, cuando hay contradicción entre Audiencias Provinciales, y de finalidad creadora de jurisprudencia en relación con normas nuevas, a la par que de control de criterios en orden a la aplicación de la ley sustantiva que sean contradictorios con la doctrina del Tribunal Supremo, siendo evidente que prevalece la función de creación y unificación de la jurisprudencia, por lo que la vía de acceso que prevé el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 constituye, cuando menos, una modalidad diferenciada y peculiar, en la que el legislador exige un presupuesto de recurribilidad consistente en la concurrencia de uno de los tres casos tasados de "interés casacional" que la ley también tipifica de manera acorde con la objetivación que se proclama explícitamente en la Exposición de Motivos (apdo. XIV); "interés" que, además, se configura como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el referido apartado XIV del Preámbulo.

   Por ello, lo relevante no es la infracción legal cometida, sino que concurra alguno de los casos que taxativamente prevé el art. 477.3 LEC 2000, pues sólo entonces será legalmente "interesante" que el Tribunal Supremo examine una específica vulneración de norma sustantiva en un concreto pleito. La parte recurrente ha de facilitar los elementos necesarios para que el tribunal pueda constatar la efectiva presencia del presupuesto en atención a la finalidad unificadora que persigue el recurso, de tal manera que con su resolución se permita, sí, velar por la pureza de la norma, pero también la creación de la autorizada doctrina jurisprudencial que justifica, en último extremo, el propio recurso. En consecuencia, se han de proporcionar al tribunal los datos precisos para verificar la presencia de un "interés casacional", que, en función de dicho fin, resulte real y no meramente artificial o instrumental. Y ello debe hacerse en el escrito preparatorio del recurso, no siendo posible su subsanación ni a través de un trámite específico que la LEC no contempla, ni con ocasión del recurso de queja o en la interposición (AATS de 27 de abril y 25 de mayo de 2004, en recursos 261/2004 y 379/2004, entre otros).

   De manera que, con arreglo a la doctrina expuesta, el recurrente no acreditó el "interés casacional" que constituye presupuesto de recurribilidad de la Sentencia impugnada, sin que la mención efectuada en el escrito de preparación pueda considerarse suficiente a efectos de fundamentar el recurso en cuanto, de un lado, en el apartado a.3 tan solo se menciona una Sentencia de esta Sala, y en del apartado b) del escrito preparatorio, aunque se citan varias Sentencias de esta Sala, no se desprende de la sucinta exposición que realiza el recurrente, la vulneración de la doctrina que invoca en cuanto no se razona cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de las sentencias que invoca,

6. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que como se exponía anteriormente, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACION Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "GALLETAS UNITED BISCUITS, S.A." y de "UNITED BISCUITS IBERIA, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 311/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 165/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Burgos.

2. - DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo por esta Sala la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.