SAP Murcia 298/2009, 15 de Septiembre de 2009
| Ponente | MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE |
| ECLI | ES:APMU:2009:2587 |
| Número de Recurso | 372/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 298/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00298/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 372/09
JUICIO ORDINARIO Nº 44/09
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 298/09
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 15 de septiembre de 2009.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 44/09 -Rollo nº 372/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena entre las partes: como actor D. Baltasar, representado por el/la Procurador/a Dª Mª Eulalia Monerri Pedreño y dirigido por el Letrado D. Antonio Cavas Díaz, y como demandado Telefónica Móviles España S.A.U., representado por el/la Procurador/a Dª Susana Alonso Cabezos y dirigido por el Letrado D. Antonio P. Molina García. En esta alzada actúan como apelante D. Baltasar, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Mª Eulalia Monerri Pedreño y como apelado Telefónica Móviles España S.A.U. representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Susana Alonso Cabezos. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 44/09, se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Baltasar contra Telefónica Móviles España S.A.U. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones aducidas contra ella. Se condena a la parte actora al abono de las costas procesales".
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Baltasar que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Telefónica Móviles España S.A.U. emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 372/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de diciembre de 2009 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia totalmente desestimatoria de su demanda articulando su impugnación en la existencia de un error en la valoración de la prueba. Entiende que el apelante acreditó todos los extremos básicos de su pretensión, fundamentalmente el incumplimiento por parte de la demandada de su deber de información y documentación del derecho de desistimiento que tenía el apelante como consumidor, y que le autorizaba a la dejar sin efecto el contrato sin penalización alguna, de acuerdo con la oferta planteada por MoviStar, encontrándose amparado por la previsión del artículo 68.2 RD Legislativo 1/2007 . Por tanto considera que el punto central de debate radica en cual es el plazo de dicho desistimiento, esto es el de siete días o el de tres meses por incumplimiento del deber de información y documentación, considerando que se aplicaría este último plazo pues no se cumplieron las previsiones del artículo 71 del citado RD Legislativo, tratándose de un derecho del consumidor con independencia de su profesión.
Por Telefónica Móviles se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada al entender que lo que se pretende por el apelante es una valoración subjetiva e interesada de la prueba practicada frente a la objetiva valoración judicial llevada a cabo en la instancia. Destaca que no consta en modo alguno la garantía de veracidad de la conversación ni la fecha, no existiendo duda alguna de que fue anterior al contrato firmado y no posterior como se señala por el apelante. Por ello el actor conocía perfectamente el plazo que tenía para desistir y la forma de hacerlo, habiendo ejercitado dicho derecho fuera del plazo de 7 días legalmente previsto. De hecho está acreditado que tuvo acceso a Internet desde el 27 de septiembre al 18 de noviembre de 2008, habiendo hecho un uso continúo del servicio contratado.
En este recurso de apelación, aun cuando se articule como error en la valoración de la prueba, realmente se está planteando una interesante cuestión jurídica como es el alcance del derecho de desistimiento a favor del consumidor establecido en el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que contiene el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y más en concreto el plazo para el ejercicio de dicho derecho de desistimiento. Hay que partir de la base de la sentencia apelada, y que no se discute en el recurso de apelación por la mercantil apelada al oponerse al recurso interpuesto, que Telefónica Móviles ofrece en contratos de servicio como el celebrado por parte del apelante de conexión a Internet un derecho de desistimiento de dicho contrato. Tampoco se discute que el apelante firmó el contrato con fecha 27 de septiembre de 2008 (documento nº 1 de la demanda) y ejerció dicho derecho a poner fin al contrato por burofax remitido el día 25 de noviembre de 2008 y recibido por la apelada el siguiente día 26 (documentos nº 3 y 4 de la demanda). Por tanto la cuestión a debatir es la relativa exclusivamente al plazo de ejercicio, siete días según la sentencia apelada o tres meses según el apelante. Y para resolver esta cuestión es preciso acudir al examen previo de la regulación del derecho de desistimiento en el citado texto legal.
La definición...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Asturias 117/2012, 23 de Marzo de 2012
...para ejercitar aquel derecho. Y en este sentido se han pronunciado reiteradamente los Tribunales, entre otros en la sentencia de la AP de Murcia de 15 de septiembre de 2.009, se declara: "La definición legal de este derecho se contiene en el artículo 68.1 RD Legislativo 1/2007 (RDLDC en ade......