AAP Pontevedra 88/2009, 13 de Marzo de 2009
| Ponente | MARIA MERCEDES PEREZ MARTIN-ESPERANZA |
| ECLI | ES:APPO:2009:381A |
| Número de Recurso | 28/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 88/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
AUTO: 00088/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sección 002ª
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14
66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS
Rollo: 0000028 /2009, J
Número Identificación Único: 36038 37 2 2009 0003060
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MARIN
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000843 /2006
Apelante: Anselmo
Procurador/a : Mª SUSANA TOMAS ABAL
Apelado: Celso, Adoracion, MINISTERIO FISCAL FISCAL
Procurador/a : LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, LOURDES MARTÍNEZ CABRERA
A U T O Nº 88
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Ilmos. Magistrados Sres.:
Presidente:
D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistrados: Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA
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Pontevedra, trece de marzo de dos mil nueve
En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 2 de Marín, de fecha 4 de junio de 2008 auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa.
Contra dicho auto se interpuso por la procuradora Cristina Alvarez Cimadevila, en nombre y representación de Anselmo, recurso de reforma, que fue desestimado por auto de 15 de octubre de 2008 . Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.
Fue Ponente la Ilma Magistrada Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.
Se recurre en apelación el auto de fecha 15 de octubre de 2008, dictado en las D.P. 843/06 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Marín, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de prevaricación que dio lugar a la formación de la causa, impugnando el recurso el Mº Fiscal, quien solicita la confirmación del auto.
El delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Tipo delictivo que exige la concurrencia de los siguientes elementos o presupuestos:
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) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público.
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) El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución en asunto administrativo que, ante todo, se repute no adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legalidad vigente o suponga una desviación de poder.
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) No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa".
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) Ahora bien, para que el delito de que tratamos se entienda cometido se requiere, además, que la autoridad o funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta, lo que ha de entenderse como sinónimo de intención deliberada y plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad sobre cualquier otra consideración.
Matiza además la S. T.S. de fecha 28 de marzo de 2.006, que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que trascendiendo el ámbito administrativo suponen la comisión de un delito, manteniendo que "No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente,...
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