SAP Huelva 245/2009, 30 de Octubre de 2009
| Ponente | ANTONIO GERMAN PONTON PRAXEDES |
| ECLI | ES:APH:2009:1043 |
| Número de Recurso | 24/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 245/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
HUELVA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Rollo número: 24/2009
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres.:
D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO
D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES
D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS
En la Ciudad de Huelva a 30 de Octubre de 2009.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio Oral y público el Procedimiento Abreviado número 95/2009 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Huelva contra Simón e Jesús Luis .
En el presente Juicio han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Miguel Ángel Arias Senso y los Acusados representados por la Procuradora Dª Maria Luisa Torres Toronjo y defendidos por el Letrado D. Juan López Rueda.
Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Simón, con D.N.I nº NUM000 e Jesús Luis con D.N.I nº NUM001
Presentado escrito de Defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para el día 26 de Octubre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.
En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando se le impusiera a Simón la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRPSION y al acusado Jesús Luis la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, en ambos casos con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 3000 Euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, solicitando el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como de la balanza, tijeras y recortes circulares. Comiso del dinero intervenido al que se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo .
En el mismo trámite, la Defensa interesó la libre absolución de sus patrocinados.
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HECHOS PROBADOS
UNICO.- Que en el mes de Marzo de 2009 el acusado Simón, mayor de edad y con antecedentes penales no computable en la presente causa, se dedicaban en la Barriada de La Navidad de esta Capital a la venta y distribución a terceras personas de sustancias estupefacientes, ventas que en ocasiones realizaba directamente y en otras eran materializadas por el también acusado Jesús Luis, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa.
El 22 de Abril de 2009 y en el curso de una diligencia de Entrada y Registro debidamente autorizada por Resolución Judicial en el domicilio habitual de Simón en la calle DIRECCION000 número NUM002 de la referida Barriada, domicilio en el que se encontraban los dos acusados, se intervinieron por Funcionarios del Cuero Nacional de Policía dos paquetes, uno que contenía 64,41 gramos de cocaína y lidocaina con un grado de pureza del 10'5% de cocaína base y otro que contenía 36'95 gramos de tetrahidrocannabinol y cannabidinol con una pureza del 8% con un valor en el mercado ilícito de 1340 Euros; ciento cuarenta Euros producto de las ventas ya realizadas; una balanza de precision y tijeras, ambas con restos de susutancias estupefacientes, recortes circulares de plastico asi como una hoja con anotaciones de nombres, lugares y cantidades economicas.
La Defensa de los acusados como cuestiones previas al inicio de la Sesión del Juicio Oral planteo la Nulidad del Auto de fecha 25 de Marzo que autorizaba la intervención telefónica del número NUM003 y en su consecuencia del contenido de las conversaciones telefónicas y del Auto de 22 de Abril de 2009 por el que se autorizaba la entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 número NUM002, en ambos casos por falta de presupuesto habilitante e indebida fundamentación, aludiéndose también a la legalidad de la cadena de custodia.
Se interesa pues bajo esta cuestión previa la nulidad radical de las intervenciones telefónicas practicadas, el resultado obtenido y las demás pruebas que se derivaran de aquella medida.
Dos son los argumentos que fundamentan este reproche, la ausencia de presupuesto habilitante y la falta de motivación del Auto por el que el Juez de Instrucción adopta la medida de intervenir el teléfono del acusado, alegando el recurrente que los motivos que sustentan la Resolución Judicial son insuficientes para justificar tan drástica medida.
Respecto de la ausencia del presupuesto habilitante hemos de señalar que en el oportuno Oficio Policial de 24 de Marzo de 2009 y bajo la rubrica de "fundamentacion" de la solicitud de intervención telefónica, los funcionarios Policiales exponen que como consecuencia de las labores de detección de lugares de distribución de droga así como la captación de información sobre el trafico de estupefacientes, se recibieron informaciones que vinculaban al titular del teléfono para el que se solicitaba dicha intervención, el hoy acusado, Simón, con la venta de sustancias estupefacientes, precisándose que "funcionarios de este grupo observan el día 22 de marzo por la tarde, como efectivamente Simón se encuentra en las cercanías de su domicilio con varias personas mas, separándose al cabo de un rato para atender una llamada telefónica. Que a continuación aparece un vehículo del que se baja un individuo que le hace indicaciones de querer cuatro gramos de sustancia estupefaciente, marchándose Simón a su domicilio y volviendo a continuación para realizar el "pase" con la persona reseñada, que "el modus operandi" pues que empleaba "para traficar se basa en las llamadas telefónicas", asimismo se describe la investigación patrimonial realizada, precisándose que "no tiene trabajo laboral conocido desde hace bastante tiempo, no teniendo ingresos legales constatables".
En su consecuencia sí es dable apreciar ese presupuesto habilitante pues los Agentes realizaron una actividad previa de investigación comprobándose la forma y el modo mediante la que se efectuaba esa ilícita actividad de venta de...
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