STS, 25 de Noviembre de 2010

El Procurador don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de don Juan, mediante escrito de fecha 9 de junio de 2010, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo adoptado por la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial el día 16 de marzo de 2010 por el que dispuso el archivo del Expediente Disciplinario nº NUM000 -Información Previa nº NUM001 - incoado al Ilmo. Sr. D. Romualdo por su actuación como Magistrado de la Sección NUM002 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la DIRECCION000 .

Por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado y parte al recurente y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

Recibido el expediente administrativo y concedido el oportuno traslado, el Procurador Sr. Olivares de Santiago dedujo demanda mediante escrito de 3 de septiembre de 2010 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó literalmente a la Sala que dictara sentencia: >>.

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito de 20 de septiembre de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó que se dictara sentencia > . QUINTO .- Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas,

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 16 de marzo de 2010, que resolvió el archivo del Expediente Disciplinario nº NUM000 - Información Previa nº NUM001 - instruido contra el Ilmo. Sr. D. Romualdo por su actuación como Magistrado de la Sección NUM002 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la DIRECCION000, por la presunta comisión de una falta muy grave de incumplimiento del deber de abstención prevista en el artículo 417.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ).

Son hechos a tener en cuenta para la adecuada resolución del recurso los siguientes:

1) El 23 de julio de 2009, don Juan presentó en el Registro General del Consejo General del Poder Judicial denuncia en exigencia de responsabilidad disciplinaria contra el Magistrado adscrito a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional don Romualdo (folios 3 a 18 del expediente administrativo) al que acusaba de incumplir, como Ponente del recurso número 705/2006 seguido a su instancia contra la resolución del Ministerio de Justicia de 28 de agosto de 2006 que desestimó su reclamación de indemnización sobre responsabilidad patrimonial del Estado (expediente núm. NUM003 ), el deber legal de abstención previsto en el artículo 219.14 en relación con el 217 de la LOPJ .

El actor aducía que el padre del Magistrado denunciado, el Excmo. Sr. Don Gerardo, Consejero Permanente del Consejo de Estado, participó en la sesión de la Comisión Permanente de dicho órgano celebrada el día 27 de abril de 2006 y por ende en el dictamen unánime emitido por el citado órgano con igual fecha, a petición del Ministerio de Justicia, desfavorable a su solicitud de responsabilidad patrimonial cursada en vía administrativa (cuya copia acompañaba -folios 21 a 25 del expediente-).

A su parecer tal inobservancia del deber legal de abstención es constitutiva de la falta muy grave prevista en el artículo 417.8 de la LOPJ, razón por la que solicitaba a la Comisión Disciplinaria del CGPJ que tuviera por formulada la denuncia, la admitiera y acordara > .

2) Incoada la Información Previa nº 1385/2009 por el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial, se requirió informe al Magistrado denunciado quien lo emitió mediante escrito con sello de entrada en el Registro General del Consejo General del Poder Judicial el día 2 de septiembre de 2009 (folios 48 a 53).

El referido informe, después de trascribir la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Tercera, Sección 7ª, de 17 de abril de 2002, sobre la naturaleza de la imparcialidad de los Tribunales de Justicia, afirmaba lo siguiente:

denunciante, mediante la providencia de 20 de enero de 2009, notificada el 22 de enero, y, en vez de interponer incidente de recusación por los motivos objeto de la denuncia, ya que el recurrente tenía conocimiento del dictamen del Consejo de Estado que constaba en el expediente administrativo, se limitó a recurrir la providencia en la que se le notificaba el señalamiento y el cambio de ponente, por desconocer el motivo del cambio de ponente, Miguel por Romualdo . Por Auto de 9 de febrero de 2009 se desestimó el recurso de súplica señalando que la designación de nuevo ponente era debida al traslado del anterior Magistrado a otro destino. El que suscribe este informe estaba destinado en la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, siendo trasladado a la actual Sección Tercera por Acuerdo de 13 de noviembre de 2008 del Presidente de la Sala.

En virtud de lo expuesto, no procedería realizar reproche disciplinario alguno respecto del que suscribe el presente informe al no haberse formulado el incidente de recusación pudiendo hacerlo y no existir, por tanto, ninguna resolución judicial en la que se declare la existencia de la causa de abstención. Es más, la providencia designando nuevo ponente se notificó al denunciante el 22 de enero de 2009, y la Sentencia desestimatoria se notificó el día 23 de febrero de 2009, y hasta el día 23 de julio de 2009 no se presentó la denuncia que ha dado origen a la presente Información Previa .

2. Por otro lado, la causa de abstención que dice el denunciante que se ha incumplido no es cierto que concurra la misma. Mi padre, era Consejero Permanente de Estado, y participó en la elaboración del dictamen emitido sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Pero hay que tener en cuenta que en el dictamen participaron siete de los ocho Consejeros Permanentes más el Presidente, y, de conformidad con el art. 16.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de los asistentes, habiendo sido adoptado en dictamen reseñado por unanimidad. A ello se debe añadir que el dictamen del Consejo de Estado no es vinculante para la Administración a tenor del art. 2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado . Finalmente, resulta necesario poner de manifiesto que en otros supuestos de recursos contenciosoadministrativos tanto de responsabilidad patrimonial de la Administración como de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, en los que el que suscribe este informe ha participado como ponente o como miembro de la Sala sentenciadora se han estimado en todo o en parte en contra del dictamen del Consejo de Estado en los que participó su padre -ver los archivos del CENDOJ-, no careciendo de las condiciones subjetivas de neutralidad, ecuanimidad, rectitud e imparcialidad para obrar independientemente en los diferentes procesos como el que es objeto de la denuncia .>>

3) El Servicio de Inspección del CGPJ emitió informe (folios 55 a 62 del expediente) donde proponía el archivo de la Información previa al entender que no procede realizar reproche disciplinario al Magistrado denunciado al no haberse formulado el incidente de recusación y no existir, por tanto, ninguna resolución judicial en la que se declare la existencia de la causa de abstención.

4) La Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 9 de diciembre de 2009, dispuso incoar Expediente Disciplinario -al que corresponde el nº NUM000 - al Ilmo. Sr. D. Romualdo por su actuación como Magistrado de la Sección NUM002 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la DIRECCION000 por la posible comisión de una falta muy grave del artículo 417.8 de la LOPJ, nombrando Instructor Delegado al Excmo. Sr. D. Pedro Francisco, Magistrado de la Sala de lo Social del DIRECCION001 (folio 2 del expediente).

5) Tramitado el expediente disciplinario (folios 69 a 155), el Instructor Delegado emitió Propuesta de Resolución (folios 156 a 162 del expediente administrativo) donde proponía su archivo, elevando las actuaciones a la Comisión Disciplinaria del CGPJ para la adopción de la resolución que proceda (folio 173).

6) La Comisión Disciplinaria del CGPJ en su reunión del día 16 de marzo de 2010 dispuso el archivo del Expediente Disciplinario (folio 20 a 30 del expediente administrativo) al entender que no concurren los presupuestos normativos ni los elementos configuradores del tipo disciplinario previsto en el artículo 417.8 de la LOPJ, considerando inaplicable la causa de abstención prevista en el artículo 219.14 de la LOPJ, por las siguientes razones que exponemos de forma extractada:

1. Desde un punto de vista objetivo, porque para ello sería preciso que quien haya intervenido (dictando el acto administrativo, informando respecto del mismo o realizando el hecho por razón de los cuales se sigue el proceso) sea necesariamente Administración Pública, condición que en absoluto concurre en el Consejo de Estado, cuya función se agota además en la configuración que del mismo efectúa el artículo 107 de la Constitución "como supremo órgano consultivo del Gobierno", esto es, sin capacidad para dictar resolución o dictamen con fuerza o carácter ejecutivo y ello por la posición de neutralidad con que aparece configurado. Y ello teniendo en cuenta que la composición de la Comisión Permanente del Consejo de Estado es plural -ocho consejeros-; que el acuerdo fue adoptado por unanimidad; que la propuesta de dictamen no procedía de la Sección de la que era Presidente el padre del Magistrado expedientado y que el dictamen no tiene carácter vinculante.

2. Desde un plano subjetivo, toda vez que no puede deducirse de ninguna manera que el Magistrado denunciado participara en la resolución judicial con el previo conocimiento de que pesaba sobre él una causa legal de abstención, sin que la mera conjetura del denunciante sobre la existencia directa o indirecta de la falta de imparcialidad del Magistrado en el pleito decidido se encuentre avalada objetivamente de forma alguna tal como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en sus sentencias 5/2004, de 16 de enero,; 240/2005, de 10 de octubre, y 55/2007, de 12 de marzo, teniendo en cuenta además que el ahora denunciante no hizo valer en el proceso, de acuerdo con la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala NUM002 del DIRECCION001 de 27-11-2008, la referida causa de abstención y recusación.

El recurrente, en su demanda, articulada como si de la interposición de un recurso de casación se tratase, contiene cuatro motivos de impugnación formulados respectivamente al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Denuncia en los dos primeros motivos el > y ello al considerar que la resolución impugnada ignora por completo el escrito de alegaciones y de proposición de pruebas documentales que presentó el 25 de febrero de 2010 -obrante a los folios 112 a 151 del expediente administrativo-, por lo que adolece de una total falta y ausencia de contradicción, causándole, de este modo, la indefensión total y absoluta, así como el Auto dictado por la Sección NUM002 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la DIRECCION000 el 9 de febrero de 2009 razón por la que no puede calificarse como "presunta" la vulneración del artículo 203.2 de la LOPJ, solicitando la integración de los hechos probados contenidos en la resolución impugnada.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del artículo 54.3 de la LJCA en cuanto el Instructor del Expediente Disciplinario no le confirió el obligado y preceptivo traslado del escrito de alegaciones presentado por el Ministerio Fiscal en orden a rebatir sus argumentos.

El tercer motivo invoca la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto de los artículos 1 y 2 de la LJCA ; exposición de motivos, art. 1 y Disposición Adicional segunda de la Ley 50/1997 ; artículos 1, 2, 5, 17 y 22 de la Ley Orgánica reguladora del Consejo de Estado; artículos 1 a 4, 9, 12 y 33 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado ; artículo

22.13 de la Resolución de la Presidencia del Consejo de Estado del 21 de junio de 2005 ; artículos 217, 218.1, 219.14, 223, 414, 415, 417.8, 423 y 425 de la LOPJ y, por último, del artículo 24 del Código Penal y ello en cuanto la Resolución impugnada excluye al Consejo de Estado del carácter de Administración Pública, argumento que el recurrente califica > ofreciendo, por otra parte, por remisión a su escrito de alegaciones de 25 de febrero de 2010, las razones por las que no formuló incidente de recusación .

En el cuarto y último motivo denuncia la infracción por aplicación indebida de todas las sentencias invocadas en la resolución impugnada.

El Abogado del Estado solicita la declaración de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa del recurrente, al amparo del artículo 69.b) de la LJCA, al considerar que lo que realmente pretende es que se sancione al titular del órgano jurisdiccional contra el que dirige su queja y, subsidiariamente, la desestimación del mismo pues el ahora recurrente pudo haber planteado la recusación del Magistrado Ponente y no lo hizo, sin que a aquél le constara la existencia de la indicada causa de abstención, cuya concurrencia es por otra parte dudosa, cuando estamos ante un informe de un órgano colegiado, emitido por unanimidad, y en el que formaba parte el padre del Magistrado denunciado como un Consejero más de la Comisión Permanente.

Planteado en estos términos el objeto de debate, procede analizar en primer lugar la causa de inadmisibilidad suscitada por el Abogado del Estado.

Al respecto ha de recordarse que esta Sala, entre otras, en sentencias de 17 de febrero de 2009 (recurso 98/06 ); 26 de febrero de 2009 (recurso 4/08 ); 30 de junio de 2009 (rec. 411/07 ); 16 de julio de 2009 (rec. 291/06 ); 5 y 14 de octubre de 2009 (rec. 199/08 y 274/06, respectivamente ) y, la más reciente, de 16 de diciembre de 2009 (rec. 500/08 ), que recogen la doctrina sobre legitimación del denunciante para acudir a la vía contencioso- administrativa, ha venido admitiendo dicha legitimación cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción al Magistrado denunciado, sino que el Consejo General del Poder Judicial acuerde la incoación de oportuno procedimiento y desarrolle una actividad de investigación y comprobación en el marco de atribuciones de dicho Consejo General.

En el caso que examinamos, aún cuando de la demanda y de la denuncia remitida a la Comisión Disciplinaria del CGPJ el 23 de julio de 2009 resulta clara la postura del recurrente acerca de la comisión por el Magistrado denunciado de la infracción tipificada en el artículo 417.8 de la LOPJ -que expresamente cita-, sin embargo, no podemos concluir que la única finalidad perseguida a través del presente recurso sea la imposición de una sanción disciplinaria a aquél.

Y es que, a pesar de la defectuosa técnica procesal de la demanda-que reviste la forma de un escrito de interposición de un recurso de casación cuando nos encontramos ante un recurso ordinario- y las dificultades interpretativas que de ello resultan, parece desprenderse que lo pretendido por el recurrente de esta Sala es la revocación y anulación del acuerdo impugnado con fundamento en los vicios formales en que -por omisión de trámites- a su juicio ha incurrido el expediente disciplinario que le precede, solicitando expresamente >.

Entendido en los términos expuestos, ha de reconocerse legitimación al recurrente, razón por la que ha de rechazarse la causa de inadmisión planteada por el Abogado del Estado.

En cuanto al análisis de la cuestión planteada y examinadas las actuaciones (vid. F.J. 2) por los datos de que disponemos no permiten concluir que en la tramitación del expediente disciplinario el Instructor Delegado incurriera en ninguno de los vicios que el recurrente le atribuye.

En este sentido debemos poner de manifiesto la evidente confusión en que, en algunos momentos, incurre la demanda entre los trámites propios del expediente disciplinario -de naturaleza administrativa- y los aplicables al procedimiento contencioso- administrativo -de naturaleza jurisdiccional-, como sucede con la expresa invocación como infringido del artículo 54.3 de la LJCA que, por regular el trámite de contestación a la demanda, ni resulta aplicable al citado expediente, cuya regulación expresa está contenida en los artículos 423 y 425 de la LOPJ, ni tiene el significado que el recurrente le atribuye.

No podemos acoger tampoco la integración de los hechos probados contenidos en la resolución impugnada pretendida por el recurrente pues aquéllos se limitan a recoger los que tienen trascendencia en relación con el objeto del expediente disciplinario, según se desprende del artículo 425 de la LOPJ, circunstancia que no concurre en los extremos resultantes del Auto de 9 de febrero de 2009 dictado por la Sección NUM002 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la DIRECCION000 en el recurso 705/2006 en cuanto se limita a expresar -en virtud del recurso de súplica deducido por el Sr. Juan - la causa que motivó la sustitución del Ponente del inicialmente designado.

También hemos de rechazar la vulneración del principio de contradicción y la causación de indefensión denunciadas por el recurrente, en especial las alegaciones y proposición de prueba documental contenidas en el escrito que presentó el 25 de febrero de 2010, pues del análisis de los respectivos escritos de alegaciones presentados por los intervinientes en el expediente disciplinario y del propio relato de hechos probados contenidos en la propuesta y resolución (folios 157 y 22-23 del expediente administrativo) se desprende la sustancial conformidad en los hechos que constituían su objeto, sin que la distinta valoración jurídica a la pretendida por el recurrente que de los mismos se efectúa en la resolución impugnada dé lugar a la existencia del vicio denunciado.

En este punto, interesa subrayar que el Acuerdo impugnado no ha sido desvirtuado por el recurrente en las alegaciones contenidas en los motivos de impugnación por defectos de forma de su escrito de demanda que erróneamente califica de recurso de casación.

Los razonamientos expuestos conducen a desestimar los motivos formales del recurso, en coherencia con reiterada jurisprudencia constitucional (por todas, las SSTC 233/2002 y 80/2003 ) al considerar que los hechos corroborados por las actuaciones practicadas en el desarrollo de la tramitación del procedimiento avalan su veracidad y enervan cualquier atisbo de vulneración legal.

La misma suerte desestimatoria han de correr también los argumentos ofrecidos por el recurrente para combatir el fondo de la resolución recurrida, pues en ellos se limita a mostrar su ya aludida discrepancia con la valoración jurídica de los hechos efectuada en el acuerdo ahora impugnado, que llevó a la Comisión Disciplinaria del CGPJ a concluir la no concurrencia de los presupuestos normativos ni elementos configuradores del tipo disciplinario previsto en el art. 417.8 de la LOPJ (inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas).

Y ello, porque el recurrente no combate adecuadamente en su demanda las razones jurídicas ofrecidas en el acuerdo impugnado para decretar el archivo, limitándose a negar las premisas en que se funda, al ofrecer su personal apreciación sobre aquéllas (así, señala entre otras que el Consejo de Estado es Administración Pública; que el Magistrado denunciado conocía la causa de abstención y la justificación de no haber formulado incidente de recusación), pretendiendo, en definitiva, que esta Sala sustituya al Consejo General del Poder Judicial en el ejercicio de su potestad sancionadora o disciplinaria, lo que no resulta posible atendido el reiterado criterio jurisprudencial manifestado por esta Sala [por todas, sentencias de 20 de noviembre de 2009 (recurso 559/2008 ) y 30 de septiembre de 2008 (recurso 270/05 )].

Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin expresa condena en las costas procesales, al no apreciar circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .