SAP Vizcaya 390/2010, 19 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA |
| ECLI | ES:APBI:2010:2724 |
| Número de Recurso | 211/2010 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 390/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 2ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
RECURSO: Rollo ape.abrev. 211/10-2ª
Proc.Origen: Proced.abreviado 249/09
Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)
Atestado nº: INSTRUCCION Nº 2 AZPEITIA NUM000
Apelante: Oscar
Abogado: JOSE MANUEL SANTOS BERNAOLA
Procurador: HAIZE VIZCAYA DE MUERZA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Abogado:
Procurador:
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Abogado: MABEL PETITE LORENZO
Procurador: IRATXE PEREZ SARACHAGA
Ilmos. Sres.
Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA
Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA
Magistrados D.Manuel AYO FERNÁNDEZ SENTENCIA 390/10
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de mayo dos mil diez.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 185 del año 2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao, causa seguida con el núm. 249 del año 2009 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao por presunto delito de estafa contra Oscar con DNI NUM001, nacido el día 21-06-76, hijo de Enrique Arturo y Mª Carmen, natural de San Sebastian (Guipuzcoa), con antecedentes penales, representado por la procuradora Sra. Vizcaya de Muerza y defendido por el Ltdo. Sr. Santos Bernaola, ejerciendo la acusación particular la entidad BBVA representada por el procurador Sr. Pérez Sarachaga y defendida por la letrado Sra. Mabel Petite Lorenzo; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA
Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 27-10-2009 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Oscar, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (en virtud de sentencia firme de 11/09/02 (causa 413/2001; ejecutoria 2201/2002), dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en la que fue condenado a la pena de seis mess de prisión por la comisión de un delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil) aprovechando que residía en el mismo domicilio que Juan Miguel, se hizo con su pasaporte al que puso su propia fotografía, y con ánimo de ilícito enriquecimiento, haciéndose pasar por Juan Miguel y firmando como si fuera él se dirigió el día 9 de octubre de 2006, een la sucursal de la BBVA sita en la calle Fray Juan nº 13, de Bilbao, hizo un reintegro de 150 euros y en la sucursal de la BBVA sito en la calle Lehendakari Aguirre, nº 139, de Bilbao realizó un reintegro de 150 euros.
Los días siguientes continuó efectuando reintegros; así, el día once de octubre 300 euros, el día trece de octubre, 500 euros, el día catorce de octubre, 3000 euros y el día diecinueve de octubre, 1400 euros, los cuatro realizados en esta ocasión en la sucursal que la BBVA posee en la calle Lehendakari Aguirre, nº 139 de Bilbao.
Todos los reintegros se llevaron a cabao respecto a la cuenta nº NUM002, titularidad de D. Juan Miguel .
El BBVA ha devuelto al afectado la cantidad que fue retirada de su cuenta por el acusado; 5650 euros.
El BBVA reclama dicha cantidad a Oscar .
El acusado en la fecha de los hehcos sufría un trastorno por dependencia a opiáceos y consumo abusivo de cocaína, cannabis y psicofármacos, que mermaban ligeramente sus facultades intelectivas en la ejecución de hechos que tuvieran por objeto la consecuención de aquellas sustancias".
La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "FALLO: PRIMERO.- Condeno a Oscar como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia, y la atenuante de toxicomanía.
Impongo al condenado, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, a razón de 4 euros/día, con aplicación del artº 53 CP en caso de impago.
Además indemnizará al BBVA en la cantidad de 5.650 euros e interés del artº 576 LEC .
Impongo al condenado el pago de las Costas".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Haize Vizcaya De Muerza en nombre y representación de Oscar y en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
No estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.
Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia recurrida, si bien, se elimina del relato "al que puso su propia fotografía".
Se alza la Dirección Letrada de Oscar contra la sentencia dictada el día 27-10-2009 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao en la causa núm. 249 del año 2009 con la pretensión de que se revoque y en su lugar se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a su patrocinado
Alega vulneración del principio acusatorio ya que la sentencia introduce en hechos probados un hecho nuevo no recogido en las conclusiones presentadas por las acusaciones, que Oscar puso su propia fotografía en el pasaporte utilizado; y vulneración del derecho de presunción de inocencia por cuanto la condena se basa en la declaración de una de las empleadas de la entidad BBVA cuando existen otras hipótesis más razonables a la sostenida por la juzgadora como la existencia de un escaso control por los empleados del banco que a la vista del pasaporte y sin comprobar ningún dato dieron el dinero. Asimismo considera que los hechos no son constitutivos de los delitos de estafa y falsedad por los cuales se condena a su patrocinado toda vez que, por una parte, la conducta engañosa no tenía entidad suficiente para inducir a error al banco, refiriéndose la recurrente a la doctrina jurídica de autoprotección elaborada por el Tribunal Supremo, y, por otra, el resguardo del banco de ingreso o reintegro no constituye ninguna relación jurídica entre el cliente y su banco siendo su única función documentar una operación bancaria ya realizada, cumplimentada por el propio empleado de la sucursal y que el cliente firma posteriormente sin que se compruebe por la entidad, de suerte que carece de aptitud para causar perjuicio en el orden jurídico. Por último alega falta de proporcionalidad de la pena porque la sentencia no pondera la atenuante que aprecia y, solicitada por la acusación particular la pena de tres años de prisión (sin pedir la atenuante), no es de recibo que la pena impuesta coincida con la petición máxima.
Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, mientras la acusación particular no causa alegaciones.
En cuanto a la presunta vulneración del principio acusatorio hemos de convenir con la recurrente, una vez examinadas las actuaciones, que efectivamente tal vulneración existe.
Recordaremos que el derecho a ser informado de la acusación "es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, en el proceso penal ( STC 141/86 ) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24,1 CE ( SSTC 9/82 y 11/92 ) y conocer los hechos delictivos que se imputan a una persona constituye el primer elemento a tener presente en relación con el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no conoce los hechos delictivos que se le imputan ( SSTC 44/1983, de 24 de mayo, 141/1986, de 12 de noviembre 277/1994, de 17 de octubre, 95/1995, de 19 de junio, 123/1995, de 18 de julio, y 36/1996, de 11 de marzo, entre otras), es más, sin dicha información previa tampoco será posible que se lleve a cabo una defensa contradictoria ni que se de la igualdad de armas procesales entre acusación y defensa, cuya lesión también genera indefensión ( STC 17/1989, de 30 de enero ). Pues bien, en el caso presente y como se alega por la parte apelante la juzgadora ha introducido en hechos probados un hecho no atribuido por las acusaciones al acusado en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevados en el juicio oral a...
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