STSJ Galicia 221/2009, 16 de Enero de 2009
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:2907 |
| Número de Recurso | 5197/2008 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 221/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 0005197 /2008 BC
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
MARIA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA, dieciséis de enero de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005197 /2008 interpuesto por Dª. Natividad contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Natividad en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado Dª. María Luisa (MESÓN ALBERTO). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000558 /2008 sentencia con fecha ocho de Septiembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Que la actora Doña Natividad viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada María Luisa (MESON ALBERTO) con domicilio en la C/ Rosalía de Castro 69 bajo, en Milladoiro-Ames (A Coruña), dedicada a la actividad de "Hostelería", con antigüedad desde el 5-11-2007, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción suscrito en esa fecha, a tiempo parcial, 20 horas semanales de lunes a sábados de 12,30 a 16 horas, siendo la duración del mismo desde el 5/11/2007 hasta el 04/05/2008 (según consta en contrato obrante en autos), y su objeto: "el de atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación o exceso de pedidos", con la categoría profesional de "ayudante de camarero" haciéndose constar la causa del contrato en la clausula adiccional 1 -"incremento de carga de trabajo debido al aumento de trabajadores de empresas vecinas", percibiendo por ello un salario mensual de 680, 45 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras ( Salario base 5.44, 36 euros y parte proporcional extras 136,09 euros)./
Que en fecha 14 de abril de 2007 se le comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social (oficina de empleo de Santiago-Centro) por la titular de la empresa demandada Doña María Luisa : " Que el horario de trabajo registrado con el número NUM000 perteneciente a la trabajadora Natividad (D.N.I. NUM001 y núm. de afiliación NUM002 ), en su clausula segunda referente a a la jornada de trabajo de 20 horas se le ampliará hasta 25 horas, quedando de la siguiente manera: de lunes a viernes de 12,00 A.M. hasta las 17 PM siendo eso un total de 25 horas semanales./ TERCERO .-Que en escrito de fecha 18 de abril de 2008 se le comunico a la actora que: "Con la presente le comunicamos que el próximo día 4 de mayo de 2008 se extingue de pleno derecho la relación laboral que le vincula a la empresa, desde el 5 de noviembre de 2007 con la categoría de AYUDANTE DE CAMARERO, en base a los siguientes hechos: FINALIZACION DEL PERIODO DEL CONTRATO. Así mismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 49.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo de 1/1995 se le acompaña la propuesta del documento de liquidación de retribuciones, así como poniendo a su disposición la documentación pertinente a fin de cumplir con sus obligaciones derivadas de esta relación laboral. Obrando al pie del mismo el Recibí y conformidad de la actora y la firma de la titular de la empresa./ CUARTO.- Que la actora en su demanda, hecho tercero, considera que la extinción de la relación, debe ser considerada como un despido y que debe calificarse de improcedente./ QUINTO.-La actora no ha ostentado durante el último año, la condición de representante legal de los trabadores./ SEXTO.- En fecha nueve de junio de dos mil ocho se celebró el preceptivo acto previo de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela, siendo su resultado el de celebrado "SIN AVENENCIA"
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Natividad sobre DESPIDO IMPROCEDENTE contra la empresa María Luisa (MESON ALBERTO) debo de absolver y absuelvo de la misma a la empresa demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestimó la demanda rectora de autos en la que la parte actora solicitaba la declaración de su cese como despido improcedente y en consecuencia absolvió a la empresa demandada María Luisa ( Mesón Alberto) de las pretensiones de la referida demanda.
Frente a ese pronunciamiento interpone recurso de suplicación la parte actora, construyendo su recurso con dos motivos, el primero al amparo del artículo 191 b) de la L.P.L. y el segundo al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa.
Que en el primero de los motivos de suplicación, al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta la modificación, más bien, adición, del hecho probado primero de tal modo que se haga constar que "...a pesar de formalizar el contrato de trabajo en noviembre de 2007, la trabajadora empezó a prestar sus servicios para la empresa demandada desde Septiembre de 2007...".
Que dicha modificación/adición no se ampara en medio de prueba hábil para al efecto, esto es, prueba documental o pericial, sino en el interrogatorio de la empresaria efectuado en el acto del juicio oral y ese medio de prueba no permite la revisión del ordinal que se postula debiendo recordarse la naturaleza extraordinaria del recurso de...
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