STS 1124/2009, 18 de Noviembre de 2009
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:7035 |
| Número de Recurso | 10473/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1124/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava de Jerez de la Frontera, de fecha 25 de febrero de 2009. Han intervenido el Ministerio Fiscal, quien ha interpuesto, también, recurso contra la sentencia, la recurrente Rosaura, representada por la procuradora Sra. Garnica Montoro y Jose Pablo, representado por la procuradora Sra. Martín-Borja Rodríguez, quien se adherido al recurso de la segunda. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Jerez de la Frontera instruyó sumario 12/2008, por delito contra la salud pública contra Jose Pablo y Rosaura y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección octava (sede de Jerez de la frontera) dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2009 con los siguientes hechos probados: "... por el mes de abril de dos mil ocho, el acusado Jose Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba el Pub "Menphis", sito en la calle José Cádiz Salvatierra de Jerez de la Frontera, ayudándole en el negocio su esposa Rosaura, mayor de edad y sin antecedentes penales. Dicho negocio solía abrir sobre las 19 horas y hasta las 3,30 horas.- Habiendo recibido el grupo de estupefacientes de la Policía Local de Jerez de la Frontera noticias de que en el mencionado Pub, se vendía sustancia estupefaciente, se montó un dispositivo de vigilancia en la tarde del día once de abril de dos mil ocho, haciendo labor de vigilancias los agentes NUM000, NUM001 y NUM002, haciendo labor de apoyo los agentes NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 .- Sobre las 22,15 horas, los agentes que vigilaban ven como llega al lugar el vehículo matrícula XO-....-OQ, de color rojo, que aparca y del que salen dos personas, quienes resultaron ser los hermanos Eladio y Fausto . Estos entran en el bar, cuyo interior ven perfectamente los agentes al haber una gran cristalera que ocupa buena parte del frontal del establecimiento, y se dirigen a la barra, donde contactan con Jose Pablo, quien les sirve una copa a cada uno, y una vez inician el consumo de las mismas, siguen hablando con Jose Pablo, quien les entrega a cada uno un envoltorio que era una papelina de cocaína, pagando los compradores setenta euros que paga Eladio y sesenta euros que paga Fausto, siendo el valor de la copa en el mencionado Pub de cinco euros. Dicho dinero es entregado a Jose Pablo . Dichas papelinas una vez analizadas, resultaron contener 0,757 gramos de cocaína, con una pureza de 46,6% una, y la otra con 0,695 gramos de cocaína y pureza de 28,7%. Los agentes NUM003 y NUM006 siguen a los compradores cuando estos salen del pub, se monta en su vehículo y van en dirección a la Avenida Andalucía, interceptándolos casi al final de la avenida comprobando como el copiloto, Fausto, se encontraba bebido, y Eladio, el conductor, a preguntas de los agentes, manifiesta que quiere declarar voluntariamente. Los llevan a la Jefatura de la Policía Local, donde Eladio manifiesta que había ido a comprar al Pub, pues había llamado a Jose Pablo, a quien conocía de época anterior, a través del móvil, comprobando los agentes como en el móvil de Eladio aparece una llamada registrada sobre las 20,59 horas y al teléfono NUM007, guardado bajo el epígrafe " Urbano " ya que pertenecía al acusado Jose Pablo .- Mientras el resto de los agentes comprueban como llega al Pub, la acusada Rosaura, marchándose del mismo Jose Pablo, que coge su vehículo matrícula ....-HBW, y se va del lugar, siendo seguido por el resto de agentes, que comprueban como se dirige a su casa, sube a la misma y al poco rato sale y vuelve al pub. Al llegar al mismo Rosaura estaba esperándole en la puerta del pub, y nada más para el vehículo frente a la puerta del establecimiento, Rosaura se acerca inmediatamente, mete medio cuerpo por la ventanilla y Jose Pablo le da algo, que Rosaura coge con su mano y con cautela al darse media vuelta se lo esconde por debajo de la blusa que vestía.- Jose Pablo va a aparcar el vehículo, y los agentes NUM003, NUM006, NUM000 y NUM001 se dirigen a detenerlo, lo cual hacen cacheándole y encontrándole trescientos cuarenta euros, fruto de la venta de sustancia estupefaciente. Los agentes NUM004, NUM005 y NUM002 entran en el pub y detiene a Rosaura, y cuando la agente NUM008 va a cachearla se saca de dentro de la blusa una bolsa que contenía catorce papelinas de cocaína con un peso neto de 9,324 gramos y una pureza de 31,9%, cuyo destino era su venta a terceras personas. En la caja del establecimiento había 349 euros, parte de los cuales provenía de la venta de sustancia estupefaciente. En la trastienda encuentran varias bolsas de plástico con el logotipo de Leroy Merlin, una de las cuales se encontraba con varios recortes hechos, los cuales coincidían con los de las papelinas intervenidas y los de las vendidas.- El valor de la sustancia estupefaciente intervenida asciende a 635,78 euros. La acusada Rosaura ha estado privada de libertad por esta causa desde el 12 de abril de 2008 hasta el 10 de octubre de 2008. El acusado Jose Pablo está en prisión provisional por esta causa desde el 12 de abril de 2008."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados Jose Pablo y Rosaura como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil doscientos euros (1.200 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días. Se decreta el comiso del dinero intervenido y del vehículo
....-HBW y de la droga intervenida, ordenando la destrucción de esta. Se imponen por partes iguales a los condenados el pago de las costas procesales.- Se declara de abono para el cumplimiento de la pena; todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Fiscal, la condenada Rosaura y el también condenado Jose Pablo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso por los dos primeros. Al recurrente Jose Pablo se le tuvo por desistido del recurso de casación mediante auto de fecha 17 de abril de 2009, no obstante, a continuación presentó escrito de adhesión al recurso de Rosaura .
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- El representante del Ministerio fiscal basa su recurso, por el cauce del artículo 849.1º Lecrim, en la inaplicación del artículo 369.4 (agravante específica de establecimiento público), en relación con el artículo 368 ambos del Código penal .
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- La recurrente Rosaura basa su recurso de casación en los siguientes por el cauce del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24 CE por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
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- Instruidos recurrentes entre sí de los recursos interpuestos, con el Ministerio fiscal; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de noviembre de 2009.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso del Ministerio Fiscal
Lo ha formulado, al amparo del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación indebida del art. 369,4º Cpenal en relación con el art. 368 del mismo texto legal. El argumento es que, según los hechos, hubo un doble acto de tráfico en el interior de un establecimiento público, por parte de quien era el encargado del mismo. La sala de instancia ha resuelto del modo que consta al entender que lo único acreditado serían esos actos aislados y esporádicos, carentes, por tanto de aptitud para integrar el supuesto de hecho del precepto cuya aplicación reclama el Fiscal.
Y lo cierto es que existe reiterada jurisprudencia de esta sala que condiciona la condena por ese subtipo agravado a la circunstancia de que se acredite algo más que la concurrencia de algún acto aislado y ocasional de venta, de manera que pueda hablarse de cierta conexión estable del local de que se trate con el tráfico ilegal, algo que aquí no se ha dado (SSTS 589/2007, de 29 de junio, 722/2008, 28 de octubre y las que en ellas se citan).
Así las cosas, es claro que la ratio decidendi de la sala de instancia en este punto responde a ese canon interpretativo, dotado de buena base jurisprudencial, y, por eso, el motivo no puede acogerse.
Recurso de Rosaura
Lo alegado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ, es vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En los hechos de la sentencia se atribuye a la que recurre la acción consistente en recibir de su esposo, el acusado, algo que ella habría escondido debajo de la blusa que vestía y que, en el cacheo a que luego fue sometida resultó ser una bolsa con catorce papelinas de cocaína. El argumento es que tal afirmación carece de sustento probatorio.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si el tratamiento de los datos del cuadro probatorio relativos a la que recurre se ajustan o no a este canon jurisprudencial.
La sala ha tomado en consideración lo declarado por varios testigos, funcionarios policiales, que vigilaban en las inmediaciones del local a que se refieren los hechos. Todos ellos coinciden en señalar que la acusada se hallaba en el exterior del mismo en actitud de espera. Y que al ver llegar a su esposo, también acusado, se dirigió a él, introduciendo parte del cuerpo por la ventanilla, para, de este modo, recibir un paquete. Hay constancia de que la que recurre fue detenida de inmediato y se halló en su poder una bolsita con catorce papelinas de cocaína.
Es cierto que la interesada y su esposo, así como el hermano de éste, han ofrecido algunos elementos de descargo, pero el tribunal los ha descartado de forma razonada. Los aportados por el segundo citado, debido a que en las dos declaraciones que constan en la causa habría hecho manifestaciones contradictorias. Los procedentes de los acusados porque, según él, lo entregado y recibido habría sido un teléfono móvil; y los testigos dicen que, de ser así, no les hubiera pasado desapercibido. A lo que se une que la Audiencia razona, con buen criterio, que si tal hubiera sido el objeto de la entrega descrita, carecería de sentido ser lo peculiar y nada habitual del modo de realizarla, mucho más compatible con un objeto que quisiera sustraerse a la eventual observación por terceros. Por último, está el dato de que en el interior del establecimiento se encontraron recortes del mismo material y del mismo tipo que los de las papelinas incautadas a dos compradores y las halladas en poder de la que recurre.
Pues bien, así las cosas, sólo cabe concluir que la hipótesis de la acusación es, claramente, la que mejor integra esa pluralidad de elementos y la única que explica de forma razonable, en términos de experiencia, el comportamiento de los implicados. Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.
III.
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Se desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de ley contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, de fecha 25 de febrero de 2009 dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública y se declaran de oficio las costas causadas.
Se desestima el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por Rosaura, al que se había adherido Jose Pablo, contra la misma resolución y se condena en costas causada a instancia de esta recurrente.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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