STS, 15 de Octubre de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó Sentencia, el treinta de octubre de dos mil siete, en el Recurso número 512 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Declaramos la inadmisibilidad de la pretensión principal del recurso contencioso administrativo relativa al traslado forzoso por recaer sobre cosa juzgada. Desestimamos la pretensión relativa al traslado provisional y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la resolución impugnada ajustada a Derecho. No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

En escrito de veinte de noviembre de dos mil siete, el Procurador Don Alfonso Martínez Ayala, en nombre y representación de Doña Eufrasia, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de octubre de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiséis de noviembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiuno de enero de dos mil ocho, la Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de Doña Eufrasia, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de once de septiembre de dos mil ocho.

En escrito de veintiuno de noviembre de dos mil ocho, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día treinta de septiembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de treinta de octubre de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 512 de 2.005, que declaró inadmisible el mismo en cuanto a la pretensión principal consistente en la impugnación de la desestimación por silencio del recurso de alzada deducido contra la Resolución 2.142 de 2.004 de 24 de diciembre, que denegó el traslado de la oficina de farmacia de la recurrente desde la calle Gaztambide nº 15 de la ciudad de Tudela al local existente en el número 21 de la misma calle. La Sentencia además rechazó desestimándola la pretensión relativa al traslado provisional de la misma oficina de farmacia al considerar la desestimación ajustada a Derecho.

La Sentencia recurrida identificó en el primero de los fundamentos de Derecho el acto impugnado y las pretensiones de las partes, y así expuso que: "A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución 2.142/2.004 de 24 de Diciembre que deniega el traslado de farmacia tanto definitivo como provisional a la calle Gaztambide nº 21, autorizando tan sólo el traslado al local designado por la solicitante pero con acceso exclusivo desde la calle Muro nº 2 bis y no por la c/ Gaztambide nº 21.

La parte demandante solicita la estimación de la demanda y la consiguiente anulación de la citada resolución por no ser conforme a Derecho, autorizando el traslado definitivo al local con puerta de acceso por la c/ Gaztambide nº 21 de Tudela, o, subsidiariamente, el traslado provisional a dicho local.

La parte demandanda opone una causa de inadmisibilidad: cosa juzgada y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda.

Articula en definitiva el demandante dos pretensiones autónomas: la relativa al traslado definitivo y la relativa al traslado provisional".

Para alcanzar la conclusión que obtuvo, la Sentencia en el siguiente fundamento se refirió a los hechos que entendió relevantes en el proceso, y mantuvo que: 1.- Para apreciar debidamente esta causa debemos resaltar el iter cronológico anterior a este proceso:

1. La ahora demandante solicitó en fecha 28-2-2001 autorización de traslado de su oficina instalada en la c/Gaztambide nº 15 de Tudela, a la calle Gaztambide nº 21 del mismo municipio. Se acompaña a su solicitud escrito de fecha 28-2-2001 de la Caja de Ahorros, propietaria de los locales, en el que manifestaba su voluntad de dar por finalizado el contrato de arrendamiento.

2. El farmacéutico D. Candido se opuso al traslado por entender que no respondía a fuerza mayor y que no se respetaban las distancias.

3. Mediante resolución 1.902/2.001 de 24 de Diciembre, del Director General del Departamento de Salud, se autorizó a Dª Eufrasia el traslado de su oficina de farmacia de la calle Gaztambide nº 15 a la calle Gaztambide nº 21 de Tudela.

4. Contra esta resolución de autorización D.ª Esmeralda interpuso recurso de alzada y frente a su desestimación por silencio interpuso recurso contencioso administrativo que dio lugar al Recurso contencioso de esta Sala del TSJ Navarra nº 1.219/2.002 que fue estimado por STJ Navarra de 31-10-2003, siendo anulada la resolución recurrida.

5. Asimismo contra la citada resolución 1.902/2.001 y la desestimación de su recurso de alzada, se interpuso por los farmacéuticos D. Candido y D. ª. Ana recurso contencioso-administrativo con número de esta Sala 816/2.002 que fue estimado por STJ Navarra de fecha 5-3-2004 anulando los actos administrativos impugnados.

6. En ambos recursos contenciosos la hoy demandante fue parte procesal como codemandada (en el Rc nº 1.291/2.002 no compareció y en el Rc nº 816/2.002 compareció en forma). Ambas Sentencias recaídas en sendos recursos contenciosos son firmes.

7. Con fecha 22-11-2004, Doña Eufrasia, hoy demandante, realiza una nueva petición para el traslado de su oficina instalada en la c/Gaztambide nº 15 de Tudela, a la calle Gaztambide nº 21 del mismo municipio. En dicha petición se aducen como hechos nuevos en relación a la petición instada en 2001: la desaparición del contrato de arrendamiento anterior por causa legal no imputable a su voluntad, el derribo físico del edificio en donde se ubicaba el anterior local y el hecho de que los farmacéuticos que en su día impugnaron el traslado inicialmente concedido y posteriormente judicialmente anulado, manifiestan su consentimiento expreso al solicitado ahora en 2004".

   El fundamento tercero lo dedicó la Sentencia a exponer la doctrina acerca de la existencia de la causa de inadmisibilidad de cosa juzgada en el proceso contencioso administrativo concluyendo sobre ello con la afirmación de que: "En el ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo debe cohonestarse la anterior doctrina con la peculiaridad de que el presupuesto procesal del proceso contencioso es la existencia de una vía administrativa previa y que da lugar a un acto, entendido este en sentido amplio, con un contenido material concreto y con la posible concurrencia de una pluralidad de interesados defendiendo sus respectivos derechos ( en ocasiones contrapuestos entre sí) y en, consiguientemente, posiciones procesales acordes con el contenido favorable o desfavorable del acto. Todo ello debe tenerse en cuenta para la recta aplicación de los principios y doctrina jurídica a las peculiaridades del proceso contencioso".

   Por último en el fundamento de Derecho cuarto la Sentencia expuso las razones sobre las cuáles se basó la estimación de la causa de inadmisión alegada por la Administración demandada de existencia en el proceso de cosa juzgada. Esas razones fueron que: "Conforme a los hechos antes referidos y la doctrina jurídica antes expuesta no cabe sino apreciar la causa de inadmisibilidad opuesta por el demandado, pero solo en lo referente a la pretensión relativa al traslado definitivo y a éste nos referiremos.

   1. -El demandante se opone a tal causa argumentando: a) No existe identidad de partes pues D. ª. Eufrasia en este proceso es demandante, y en aquellos fue codemandada (incluso en uno de ellos, señala la propia demandante, no compareció). b) Aduce en segundo lugar que nos encontramos ante un acto administrativo nuevo y distinto; aquí la resolución 2.142/04 de 24 de Diciembre y en aquellos procesos la resolución era la 1.902/2001 de 24 de Diciembre. c) Y en tercer y último lugar señala que tampoco se da la identidad de causa petendi ni de pretensión pues la nueva solicitud se basa por un lado en la imposibilidad legal de continuar en el local anterior en el régimen de arrendamiento antes existente y por otro en el derribo físico del local anterior.

   2. - Debemos rechazar todas las razones aducidas por la demandante pues concurre la necesaria identidad entre las cosas (objeto), las causas y las personas de los litigantes.

   3. - Existe identidad de partes aunque D.ª Eufrasia aparezca aquí como demandante y en aquellos procesos como codemandada (junto, evidentemente, a la Administración).

1. En el proceso contencioso existe una vía administrativa previa que se articula como presupuesto procesal del proceso contencioso. Sin acto administrativo (en sentido amplio como recoge la LJCA) no hay proceso contencioso.

2. En aquellos procesos (en virtud del juego de posiciones derivado del resultado en la vía administrativa) el acto impugnado autorizaba el traslado (era favorable a la hoy demandante). En su virtud, evidentemente, no podía aparecer como demandante D.ª Eufrasia sino que como demandante aparecieron aquellos que tenían un interés legítimo, ocupando Dª. Eufrasia, inevitablemente, la posición de demandada. Y como tal demandada pudo ejercitar plenamente su derecho de defensa utilizando todos los medios admitidos en Derecho articulando toda la fundamentación fáctica y jurídica que estimó pertinente. Ahora, en este proceso, el acto administrativo impugnado es la denegación del traslado en los términos solicitados, y, evidentemente, en su virtud D ª . Eufrasia ocupa, inevitablemente, la posición de demandante.

3. Pues bien existe identidad de partes aunque sean distintas las posiciones procesales que Dª. Eufrasia ocupó inevitablemente por imperativo procesal.

4. Además debe puntualizarse que el hecho de que no compareciera la hoy demandante en uno de los procesos es irrelevante pues la comparecencia en el proceso es una posibilidad que se da al interesado para defender su derecho (art. 49 LJCA ), lo relevante es que era parte procesal y así fue emplazada con las consecuencias inherentes a su incomparecencia (art. 50 LJCA ). Pero es que, en cualquier caso, en el supuesto que nos ocupa sí que fue parte comparecida en el proceso nº 816/2.002, con lo que habría la identidad de partes necesaria para apreciar cosa juzgada.

   4. - Aduce el demandante que nos encontramos ante un acto administrativo nuevo y distinto; aquí la resolución 2.142/04 de 24 de Diciembre y en aquellos procesos la resolución era la 1.902/2001 de 24 de Diciembre.

1. Esta alegación de la parte demandante de que son dos actos distintos es una obviedad inconsistente. Por tal razón nunca se apreciaría cosa juzgada. Bastaría articular formalmente otra petición en escrito distinto para abrir de nuevo la vía administrativa y culminarla con otro acto formalmente distinto (obviamente ha transcurrido el tiempo y hay otro acto administrativo formalmente distinto) y así burlar la eficacia de la cosa juzgada.

2. Y es que no hay que estar al dato "formal" de la existencia de "un nuevo escrito de parte" y de "un nuevo acto administrativo que responde a aquel escrito", sino que hay que estar a lo materialmente solicitado (que es idéntico) por encima de la mera formalidad de "haber presentado a la Administración un nuevo papel", y a lo que es materialmente el objeto del acto administrativo para apreciar la identidad.

   5. - La tercera alegación relativa a "que tampoco se da la identidad de causa petendi ni de pretensión pues la nueva solicitud se basa por un lado en la imposibilidad legal de continuar en el local anterior en el régimen de arrendamiento antes existente y por otro en el derribo físico del local anterior", también debe desestimarse.

   Existe identidad en la pretensión, petición y causa petendi.

1. Sitúa la demandante su oposición en la invocación de lo que denomina "circunstancias nuevas" relativas una a una causa legal de denegación de prórroga y extinción del contrato y otra el derribo del local anterior.

2. Lo que la parte denomina "circunstancias nuevas" no son tales. Todas esas alegaciones y circunstancias eran ya plenamente conocidas y pudieron ser alegadas en plenitud de defensa en los procesos respecto de los cuales se aprecia la cosa juzgada. Por ello no es posible invocarlos ahora, hubieran sido o no efectivamente opuestas en aquellos procesos, pues lo relevante es que pudieran haberlo sido (como efectivamente ocurre en el presente caso).

3. Es principio procesal en nuestro ordenamiento jurídico, a los efectos de la cosa juzgada que nos ocupa, la preclusión de la alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos (y recogido en nuestro ordenamiento jurídico artículos 222 y 400 LEC, aplicables al proceso contencioso, con las pertinentes adecuaciones a su peculiar estructura como se ha expuesto ut supra). Así en su recta aplicación, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Y este es el caso presente.

4. Los "hechos nuevos" que anuncia el demandante eran plenamente conocidos en aquellos procesos y los pudo aducir el hoy demandante en defensa de sus derechos, siendo irrelevante a los efectos de cosa juzgada (conforme a la doctrina expuesta) que no lo hiciera.

5. Todo trae causa del interés de Caja Navarra en la recuperación del local ocupado para sus propias necesidades. Tal circunstancia fue la motivadora de la primera solicitud. Desde el primer momento eran plenamente conocidas cuales eran las intenciones, la finalidad y las causas que motivaron la primera comunicación de Caja Navarra a la hoy demandante. Ante ello la demandante puso en marcha la maquinaria del traslado con las consecuencias ya referidas antes. Es decir el origen del traslado, el primero y el ahora instado, tienen su origen en la rescisión del contrato de arrendamiento que se pactó entre la titular del inmueble y la titular de la oficina de farmacia a fin de proceder a una reconstrucción del edificio, que ya en su proyecto incluía el derribo, para subvenir a las necesidades de la propietaria-Caja Navarra.

6. Así la alegación de causa de extinción y el derribo ya eran plenamente conocidos y alegables en aquellos procesos siendo irrelevante que de facto no los adujese en aquellos procesos Y así consta en aquellos procesos y se concluye en este de las propias alegaciones de la propia parte al referirse a estos hechos ( en el folio 17 del expediente administrativo ya señala la hoy demandante que "esta circunstancia no fue acreditada en el expediente anterior porque no se pensó que fuera a tener una importancia o trascendencia jurídica. Pero ahora se tienen que hace valer en este expediente porque permite la aplicación de la jurisprudencia que invoca....." o al folio 76 cuando señala "que el derribo estuviese previsto en el

   momento en que se resolvió el contrato de arrendamiento.... no quita sino que corrobora la idea de que es un hecho totalmente inevitable para la farmacéutica....", y asimismo se deriva de las alegaciones en sede judicial cuando habla de la materialización posterior del derribo....). También se deriva de los escritos de Caja Navarra que la propia parte demandante aporta (folio 10 y 85 y siguientes del expediente administrativo).

7. Por lo tanto no hay "circunstancias nuevas" sino hechos, circunstancias y alegaciones jurídicas ya plenamente configuradas, conocidas y alegables en aquellos procesos, aunque se hayan ejecutado materialmente con posterioridad (siendo irrelevante, por lo dicho, que se haya materializado posteriormente el derribo). Asimismo el hecho, alegado en fase administrativa, de que los farmacéuticos recurrentes en aquellos procesos hayan prestado "su consentimiento" tampoco constituye "hecho nuevo", pues por "hecho nuevo" a los efectos que nos ocupa debemos entender no cualquier hecho nuevo sino el "hecho nuevo relevante para el objeto del pleito", siendo además que tal "consentimiento" es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico en el caso que nos ocupa y ni siquiera puede considerarse "nuevo" conforme a lo dicho, sino todo lo más como un cambio de opinión y/o deseo sobre hechos ya sentenciados que bien pudo articular en aquellos procesos.

8. Así la pretensión articulada por D.ª Eufrasia es materialmente la misma: la misma petición (la de autorización de traslado al concreto local ya reseñado) y la causa petendi también idéntica con base en la doctrina explicada ut supra".

El recurso plantea un único motivo al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la 29/1.998, de 13 de julio, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y ello "por infracción por indebida aplicación del art. 69.d) de la ley de la Jurisdicción, en relación con los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia sentada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el efecto negativo de la cosa juzgada determinante de la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo planteado.

Con este planteamiento inicial manifiesta el motivo que: "La Sentencia de 30 de octubre de 2007, con base en la doctrina jurisprudencial que cita, entiende que, en relación con dicha pretensión, se da la excepción de cosa juzgada porque lo mismo ahora pedido, había sido desestimado por dos sentencias anteriores de la propia Sala de fechas 31 de octubre de 2003 y 5 de marzo de 2004, dictadas respectivamente en los recursos contencioso-administrativos núms. 1.219/2002 y 816/2002, entendiendo que entre los procesos anteriores y el actual, se da la más perfecta identidad entre las personas de los litigantes, las cosas y las causas de pedir. En consecuencia, con base en el art, 69.d) de la LJCA, declara la inadmisibilidad del recurso, en cuanto a la pretensión de que se autorice el traslado definitivo de la farmacia a la ubicación señalada por la recurrente, sin entrar a conocer de la misma.

En definitiva, la Sentencia de instancia aplica el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada.

A juicio de esta parte, de la comparación entre los procesos 1.219/2.002 y 816/2.002 y el presente, no se da la triple identidad que, de forma acumulativa, exige la Jurisprudencia contencioso-administrativa para que pueda operar la cosa juzgada en su vertiente negativa, por las siguientes razones:

1) En los recursos contencioso administrativos números 1.219/2.002 y 816/2.002 se enjuició la Resolución 1.902/2001, de 24 de diciembre, del Director General de Salud del Gobierno de Navarra, por la que se había autorizado a mi mandante el traslado de su oficina de farmacia a la C/ Gaztambide nº 21 de Tudela y la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a ella por los titulares de dos farmacias de la localidad.

En el Recurso contencioso administrativo nº 1.219/2001 mi mandante no fue parte comparecida, es decir, no fue parte procesal y no se la tuvo como tal. En el Recurso contencioso-administrativo nº 816/2.001, mi mandante sí compareció como parte procesal codemandada.

2) Los actores en dichos recursos, como se ha dicho, eran sendos farmacéuticos instalados en Tudela, que discutían la conformidad a derecho del traslado autorizado, por entender que no se cumplía la distancia mínima de 150 metros entre la nueva farmacia y la de uno de dichos recurrentes, distancia que entendían de inexcusable cumplimiento dado que la solicitud de traslado se había producido una vez entrada en vigor la Ley Foral 12/2.000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica, que establecía este nuevo módulo de distancia. La Resolución recurrida, por el contrario, basaba la autorización del traslado en el hecho de que se trataba de una farmacia que ya estaba instalada antes del traslado a una distancia inferior, por razón del tiempo en que fue autorizada su apertura, y que con dicho traslado se aumentaba incluso la distancia existente respecto de la oficina de farmacia más cercana, aplicando en este sentido doctrina jurisprudencial que avalaba tal autorización.

La Sentencia de 31 de octubre de 2.003, que resolvió el Recurso nº 1.219/2001, estimó el recurso interpuesto por la farmacéutica Doña Esmeralda, considerando que la nueva Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, no hacía excepción alguna en cuanto al régimen de distancias a aplicar tras su entrada en vigor. De forma particular, la sentencia valoró el hecho de que el traslado solicitado se había debido a una resolución voluntaria del contrato de arrendamiento que tenía mi principal sobre el local en el que estaba instalada su farmacia inicial.

La Sentencia de 5 de marzo de 2.004, que resolvió el Recurso nº 816/2.001, estimó el recurso interpuesto por los farmacéuticos D. Candido y Doña Ana, cotitulares de la farmacia más cercana a la de mi mandante, siguiendo la línea argumental de la Sentencia de 31 de octubre de 2.003 y añadiendo como argumento que no concurría el supuesto de fuerza mayor contemplado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que invocaban las partes demandadas, dado que no se trataba de un supuesto de destrucción del inmueble donde estaba ubicada la oficina inicial.

Ambas sentencias quedaron finalmente firmes fueron ejecutadas, volviendo mi mandante a la farmacia inicial.

3) La vuelta a su ubicación inicial se produjo en un momento en que la Entidad propietaria del Edificio donde se encontraba la farmacia había ya solicitado y obtenido una licencia de derribo y de posterior reconstrucción de aquél. La petición es de fecha 19 de febrero de 2.004 y la licencia de fecha 16 de julio de 2004 (folio 11 y ss. del Expediente Administrativo), hechos totalmente posteriores a la completa preclusión de los trámites de alegación en los recursos núms. 1.219/2001 y 816/2.001, incluso posteriores a su finalización por sentencia. Del mismo modo, obra al folio 85 y 86 del Expediente, escrito de la propia Entidad Financiera, propietaria del local, en la que se pone de manifiesto el carácter necesario del derribo del Edificio, por su antigüedad e inadecuación a los fines para los que se necesitaba.

Por tanto, cuando mi mandante, en ejecución de las sentencias de 31 de octubre de 2.003 y 5 de marzo de 2.004 volvió a su ubicación inicial, se encontró con la imposibilidad física de seguir continuando en dicho local con su actividad farmacéutica, dado que se iba a producir el derribo inminente del edificio, cosa que se produjo en diciembre de 2.004.

Además, los farmacéuticos que inicialmente habían discutido el traslado a la c/ Gaztambide nº 21, supuestamente por entender afectados sus intereses particulares con la nueva ubicación, particularmente los Sres. Ana Candido, manifestaron en ese momento su total conformidad a una nueva petición de traslado a dicha ubicación, por apreciar que se incrementaba la distancia entre farmacias y no se perjudicaban aquellos intereses.

Ante tales circunstancias, principalmente la imposibilidad de seguir ubicando la oficina de farmacia en la localización inicial por desaparición física del local, la hoy recurrente volvió a solicitar el traslado de su farmacia a la c/ Gaztambide nº 21 de Tudela, único local que pudo encontrar disponible en arrendamiento.

4) La Resolución 2.142/2.004, de 24 de diciembre, del Director General de Salud del Gobierno de Navarra, desestimó la petición de traslado efectuada por mi representada, procediendo ésta a interponer el correspondiente recurso de alzada y posterior recurso contencioso-administrativo, que es justamente el nº 512/2.005, finalizado por la sentencia que aquí se recurre.

El citado recurso, en cuanto a la pretensión principal de autorización definitiva del traslado a la ubicación solicitada, se basaba fundamentalmente en que la nueva circunstancia producida (derribo del local anterior por causa en ningún modo imputable a mi principal), permitía fundamentar la petición de traslado, aunque fuera a la misma ubicación inicialmente rechazada por las Sentencias de 31 de octubre de

2.003 y 5 de marzo de 2.004, dado que con ella se ponía de manifiesto el verdadero carácter de forzoso por fuerza mayor que tenía el traslado y permitía aplicar la doctrina jurisprudencial que había sido despreciada por las citadas sentencias al no considerarla aplicable en su momento.

Además, concurría el hecho nuevo de que los farmacéuticos recurrentes en los primeros procesos habían prestado su consentimiento, circunstancia que en modo alguno se consideraba como la legitimadora de una eventual concesión ilegal sino como la demostración de que el interés de éstos no quedaba afectado por la nueva ubicación, como así venían a reconocer ahora y que, por tanto, era un hecho a tener en cuenta a mayor abundamiento en la interpretación finalista del requisito de la distancia mínima establecido por la normativa.

Por tanto, la causa de pedir en el presente recurso variaba sustancialmente respecto de la hecha valer en los dos procesos anteriores, invocando unas circunstancias que, en el momento de la primera solicitud, ignoraba la hoy recurrente, siendo que el derribo del local le fue presentada como hecho inevitable e inmediato cuando volvió a su ubicación inicial.

Partiendo de todo lo anterior, considera esta parte que existen diferencias entre los procesos resueltos por las Sentencias de 31 de octubre de 2.003 y 5 de marzo de 2.004 y el posterior recurso nº 512/2.005, centradas en:

1) Falta de identidad total de partes litigantes y calidad con que lo fueron.

2) Objeto de impugnación diferente, dado que en los primeros recursos se impugnaba un acto administrativo autorizatorio de un traslado y en el posterior un acto administrativo denegatorio del mismo, haciendo una valoración ex novo respecto de hechos nuevos ocurridos en el proceso de tiempo intermedio transcurrido.

3) Causa de pedir distinta, pues las nuevas circunstancias producidas, particularmente la imposibilidad física de seguir ya en el local anterior, por destrucción del mismo, legitimaban una valoración distinta de los hechos tenidos en cuenta en los anteriores procesos y el otorgamiento del traslado solicitado.

Respecto de esto, la Sentencia de 30 de octubre de 2007, rechaza su consideración de hecho nuevo por entender que era un hecho conocido a priori que pudo ser alegado en los anteriores procesos, invocando al respecto lo establecido en el art. 222.2 de la LEC, a sensu contrario, ("Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen") y 400.2 de la misma Ley Procesal Civil ("De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste").

Sin embargo, el hecho del derribo del edificio donde se ubicaba la farmacia inicial no era un hecho alegable en los procesos iniciales porque no fue comunicado a mi representada sino cuando quiso volver a su ubicación inicial, estando demostrado que la Entidad propietaria del Edificio solicitó el derribo en febrero de 2.004 y obtuvo la licencia en julio de 2.004, momento muy posterior a la preclusión completa de los trámites de alegación de los anteriores procesos, incluso de su finalización por sentencia, como antes se ha dicho.

Si hubiera sido un hecho dependiente de la voluntad de mi mandante, que ésta hubiera previsto acometer desde fecha anterior, podría quizá haberse admitido este argumento. Pero se trató de una decisión de un tercero, en la que ninguna intervención ni conocimiento tenía mi mandante, y que se produjo realmente en fecha muy posterior a los recursos anteriormente tramitados".

Y a lo anterior añade que: "que es criterio jurisprudencial consolidado que no existe excepción de cosa juzgada, en materia de peticiones relativas a apertura de farmacias, cuando se reproducen peticiones similares, en atención a que en esa materia se han de valorar las circunstancias existentes en el momento de cada petición. Así lo establece la Sentencia de ese Alto Tribunal de 22 de enero de 2002, invocando "reiterada doctrina de esta Sala", siendo que las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1999 y la de 3 de julio de 2000, dictada ésta en el Recurso de Casación 5.272/1.994, son muestra del criterio consolidado de que los requisitos necesarios para otorgar una farmacia han de ponderarse con relación a la fecha de la solicitud, así como del derecho incontestable de todo solicitante de reproducir a lo largo del tiempo su petición cuando estime que han sufrido alteración las circunstancias determinantes en el otorgamiento o denegación de la licencia de apertura de farmacia. En idéntico sentido, la Sentencia de 17 de julio de 1990 establece que la posible alteración con el paso del tiempo de las circunstancias de hecho o de derecho susceptibles de condicionar o influir en una petición de apertura de farmacia, impide acoger como causa de inadmisibilidad del recurso la cosa juzgado del apartado d) del art. 82 de la Ley Jurisdiccional (hoy apartado d) del art. 69 LJCA ), aun habiendo mediado un proceso anterior sobre lo mismo con petición desestimada por Sentencia firme. De acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero ".

A lo anterior se opone por la Administración recurrida que: "para que prospere la causa de inadmisibilidad de existencia de cosa juzgada exige la jurisprudencia que, entre el caso resuelto por sentencia firme y aquél respecto del que se invoca cosa juzgada, concurran tres identidades que constituyen elemento de contraste necesario entre ellos. Cuando se habla de la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir se alude a que la sentencia que se invoca ha de afectar a los mismos contendientes, ha de versar sobre el mismo objeto y, en fin, ha de pronunciarse sobre la misma causa que se alegó para deducir las pretensiones.

Esta Administración demandada acreditó en instancia que el objeto del recurso contencioso nº 512/2.005 versa sobre una cuestión que había sido resuelto por sentencias firmes de la Sala de 31 de octubre de 2.003 (recurso contencioso nº 1.219/2.002) y de 5 de marzo de 2.004, que anularon la autorización de traslado de oficina de farmacia solicitada por la ahora recurrente en casación, traslado idéntico al ahora planteado.

En suma, existiendo sentencias firmes de la Sala de instancia respecto de la misma cuestión objeto de debate en esta litis y concurriendo las tres identidades exigidas por la doctrina legal del Tribunal Supremo, esta Administración demandada solicitó en instancia la inadmisión del recurso por existencia de cosa juzgada y al amparo de lo dispuesto en el art. 69.d) de la Ley Jurisdiccional .

La sentencia recurrida tras enumerar la doctrina jurisprudencial recaída para apreciar la cosa juzgada (fundamento de derecho tercero), aprecia la causa de inadmisibilidad alegada por esta Administración Foral (fundamento de derecho cuarto) y rechaza todas la alegaciones formuladas por la demandante, entendiendo con total adecuación a Derecho que concurren la necesaria identidad entre las cosas (objeto), las causas y las personas de los litigantes para reclamar la inadmisibilidad de la pretensión principal formulada, referente al traslado de oficina de farmacia.

Señala la sentencia con absoluta corrección y exhaustiva motivación (fundamento de derecho cuarto) que "3.- Existe identidad de partes aunque Doña Eufrasia aparezca aquí como demandante y en aquellos procesos como codemandada".

En cuanto a la existencia de encontrarnos ante un acto administrativo nuevo y distinto; "aquí la resolución 2.142/04 de 24 de diciembre y en aquellos procesos la resolución era la 1.902/2.001 de 24 de diciembre", la Sala de instancia estima, con absoluta adecuación a Derecho, que la alegación de la parte demandante de que son actos distintos es una obviedad inconsistente.

Asimismo, en punto el 5 del fundamento de derecho cuarto, la sentencia recurrida fundamentó amplia y detalladamente la existencia de identidad en la pretensión, petición y causa petendi.

En suma en base a lo fundamentado, la Sala de instancia, con absoluta adecuación a Derecho, aprecia la causa de inadmisibilidad alegada por esta parte respecto de la pretensión principal del proceso relativa al traslado forzoso de farmacia por recaer sobre cosa juzgada".

El motivo no puede prosperar. Como ya expusimos el mismo se funda en la infracción por la Sentencia recurrida del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la cosa juzgada material, y que expresa que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" y más adelante el número 2 del mismo precepto dispone que: "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen" y el motivo invoca también como infringido el art. 400.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil cuando mantiene que "de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

En este supuesto esos dos preceptos deben entrar en relación con la Ley de la Jurisdicción Ley 29/1.998, cuyo artículo 69 .d) expresa que: la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: "que recayera sobre cosa juzgada" y que, reproduce en este caso, lo que normaba la derogada Ley de 27 de diciembre de 1.956 .

La Jurisprudencia de esta Sala en relación con la cosa juzgada material mantiene un consolidado criterio que se resume del siguiente modo: "La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida".

Añade a lo anterior que "en su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada consagrada hoy en el artículo 69.d) de la Ley de la Jurisdicción vigente, Ley 29/1.998, da lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, se configura dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión.

Así para que pueda aceptarse esa excepción procesal han de contrastarse los tres elementos que se exigen:

1. Identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan. b) Causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión. c) Petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso el acto o actuación de la Administración o inactividad de la Administración o la disposición impugnada son diferentes del que se enjuició en la resolución judicial firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto o la inactividad de la Administración o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero ".

A la vista de lo expuesto hay que convenir con la Sentencia de instancia en que lo procedente era como se declaró la inadmisión del recurso planteada ante la Sala de Navarra. Y ello porque nadie discute la firmeza tanto de la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil tres, recurso 1.219/2.002 en el que no compareció la ahora recurrente, como de la posterior de cinco de marzo de dos mil cuatro en la que si lo hizo; el acto en cuestión en ambas sentencias era el mismo que en el presente, el traslado de la farmacia de la hoy demandante a otro local, el mismo en todos los supuestos, y en las dos sentencias se hablaba que se trataba además de un traslado forzoso, y, por último, y en todos los casos, el demandado era el Gobierno de Navarra, como en este litigio. En conclusión las partes eran las mismas por más que en este supuesto la demandante actúe como recurrente y no como codemandada, y el objeto y las pretensiones son idénticas, el traslado de la oficina de farmacia de la hoy recurrente al local que finalmente se le denegó, y las alegaciones también eran conocidas en cuanto a las razones del traslado la resolución del contrato de arrendamiento y la posterior demolición y construcción de un nuevo edificio para satisfacer la necesidades de la arrendadora, hechos y fundamentos jurídicos que fueron ya conocidos en los procesos anteriores.

Por lo expuesto, el motivo y con el, el recurso deben rechazarse y la Sentencia de instancia confirmarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la potestad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN