STS, 24 de Marzo de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 6275/1993 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Gregorio , representado por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal y por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, contra la Sentencia dictada con fecha 30 de abril de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en los recursos número 3.246/87 y 2.136/89 acumulados al número 2.351/87, sobre autorización de oficina de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA Marta , representada por la Procuradora Doña Rosina Montes Agusti.
Con fecha 30 de abril de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Que anulamos por contrario al ordenamiento jurídico todas las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla y desestimaciones de alzadas del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que se reseñan en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia y estimamos expresamente el recurso contencioso administrativo formulado por Doña Marta registrado con el número
2.136/89 declarando su derecho preferente, al cumplir los requisitos exigidos en el R.D. 909/78 a instalar su oficina de farmacia en Sanlucar la Mayor. Bda. La Paz. calle DIRECCION000 , Bloque NUM000 , bajo y condenamos el Consejo General de Colegios de España, el Colegio de Farmacéuticos de Sevilla y demás a pasar por esta Sentencia. Sin Costas".
Mediante escrito de 6 de julio de 1.993 por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y escrito de 3 de septiembre de 1.993 por la representación procesal de Don Gregorio , se presentaron escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 21 de septiembre de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el Procurador Don Luciano Rosch Nadal en representación de Don Gregorio compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 26 de octubre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites de Ley, dicte Sentencia casando y revocando la recurrida y declarando en su lugar plenamente conformes a Derecho las resoluciones del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que otorgaron y ratificaron, respectivamente, a mi representado laautorización para abrir una oficina de farmacia en la Barriada de la Paz de Sanlucar la Mayor con desestimación de los recursos contencioso-administrativos en su día interpuestos contra dichas resoluciones. Igualmente compareció el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, al tiempo que formuló en fecha 3 de noviembre de 1.993 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación de Ley, estimando los motivos consignados en el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando una nueva por la que declare ajustado a derecho el acuerdo adoptado por mi mandante, que anuló la Sentencia citada.
Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida Doña Marta , representada por la Procuradora Doña Rosina Montes Agusti.
Mediante Providencia de 12 de diciembre de 1.995 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido la Procuradora Doña Rosina Montes Agusti manifestó lo que convino a su interés.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 17 de marzo de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
Si bien originariamente se interpuso recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no solamente por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Sr. Gregorio , sino incluso por los promotores del recurso nº 3.246/87, asimismo acumulado a los 2.351/87 y 2.136/89, cuya estimación ahora se combate en casación, lo cierto es que los farmacéuticos, actores en el primero de los tres señalados, no han comparecido ante este Tribunal Supremo, declarándose desierto el recurso por ellos preparado mediante Auto de 12 de diciembre de 1.995, con lo cual ha de tenerse por firme y consentida la sentencia de primera instancia en cuanto a las peticiones articuladas por los mismos, e inoperante la denunciada omisión del trámite de oposición que hubiera debido de otorgárseles según se afirma en el segundo motivo de casación alegado por el Consejo General.
Queda, pues, reducida la cuestión al estudio de los motivos de casación alegados por los dos únicos recurrentes comparecidos.
Comenzándose por el estudio de los invocados por el codemandado Don Gregorio , lo primero que se advierte en la totalidad de los motivos enumerados es la infracción de las necesarias formalidades exigidas por el artículo 95 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956, a raíz de la reforma operada por la Ley 10/92: la expresión concreta del motivo o motivos incluidos en dicho artículo en los que la parte recurrente pretende ampararse para formularlo. Dicho requisito no es baladí, sino que constituye una exigencia concreta del artículo 95.1, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, cuya omisión resulta determinante de la inadmisibilidad del mismo (artículo 100.2.b), lo que en este trámite no puede significar sino la desestimación.
Ahora bien: en este caso concreto, y partiendo siempre de procurar la más eficaz y completa tutela judicial del derecho controvertido, la Sala puede dispensar la omisión teniendo en cuenta que en el escrito de preparación del recurso de casación, sí se hace la protesta expresa por la representación del Sr. Gregorio de que la interposición se efectuará al amparo del nº 4º del artículo 95.1, con lo que cabe entender subsanado el aludido defecto, teniéndose presente que esa afirmación ha de determinar que únicamente quepa considerar la procedencia de examinar las concretas infracciones alegadas, en los cinco motivos desarrollados, desde la perspectiva de la posible violación de la normativa legal aplicable, o de la Jurisprudencia interpretativa de la misma.
En lo que se refiere a los tres primeros motivos, su desestimación en cuanto al fondo es obligada, puesto que no solamente se pretende combatir la apreciación de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia sin invocar la infracción de las reglas legales sobre la valoración de la misma (en los dos primeros motivos), así como sustituir el criterio de dicho Tribunal por el propio del recurrente al reiterar los argumentos anteriores al amparo -esta vez- de la violación de las reglas de la sana crítica que proclama el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el tercero, sino -y esto es decisivo- que los tres motivos indicados no guardan relación con el contenido del fallo combatido, lo que los convierte en inadmisibles.En efecto: en los tres motivos mencionados se alega el supuesto error que supone la declaración efectuada en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia de instancia; relativo a que el 3 de abril de
1.986 no había el número suficiente de habitantes en el núcleo propuesto, siendo así que de determinados certificados (y no en el referido al 31 de marzo de 1.985 que indica una cifra menor) se desprendía lo contrario. La verdad es, sin embargo, que la farmacia otorgada al señor Gregorio lo fué en atención a la posterior solicitud efectuada por el mismo el 12 de junio de 1.986, tal como claramente se expone en el testimonio de la resolución adoptada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla en 31 de octubre de
1.986, momento en el cual el número de habitantes rebasaba la cifra de los 2.000 a que se refiere el artículo
3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, si se computaban los 1.926 censados en unión de los 642 que constituían la población flotante según el certificado expedido el 13 de agosto de 1.986. Consecuentemente carece de sentido invocar cualquier motivo de casación para anular una declaración de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que resulta totalmente inoperante a los efectos de otorgamiento o denegación de la licencia combatida, puesto que sea cualquiera la consideración que merezca la instancia presentada en la última fecha indicada, lo cierto es que las circunstancias de población concurrentes han de valorarse con arreglo a la fecha determinante del otorgamiento de la autorización. Ese mismo razonamiento aparece asimismo alegado como uno de los fundamentos de la oposición a la demanda encarnada en el recurso contencioso-administrativo entablado contra el acto de otorgamiento, según se recoge explícitamente en el tercero de los supuestos fácticos introducidos por el Sr. Gregorio en el escrito correspondiente, de manera que mal puede pretender ahora desconocer el argumento entonces empleado.
La misma solución desestimatoria cabe aplicar al motivo cuarto del recurso que estamos examinando. Se cita en el mismo una serie de resoluciones de esta Sala en las cuales se consagra la aplicación de los principios "pro apertura" y "pro libertate", referidos a las decisiones sobre apertura de oficinas de farmacia, y que resultarían supuestamente infringidos por la sentencia recurrida al declarar que el requisito de población únicamente se entendería cumplido a partir del 12 de junio de 1.986. Idéntico razonamiento que en el caso anterior, pues, ha de aplicarse con respecto a este motivo, que tampoco resulta congruente con las razones determinantes del fallo anulatorio de la apertura de farmacia que se combate.
Finalmente se combate en este primer recurso la declaración de fraude de ley que se efectúa en el último inciso del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia, ahora sí determinante de la anulación decretada en la misma. Se citan como infringidos el articulo 6.4º del Código Civil en relación con los artículos 29.1 y 24 de la Constitución Española, por cuanto no existe el fraude denunciado, sino el ejercicio legítimo de un derecho de petición, originando la declaración de fraudulencia en el ejercicio de este derecho una flagrante violación del principio de presunción de inocencia.
Al examinar la procedencia del último motivo alegado en este primer recurso ha desecharse, ante todo, la impropia referencia que el mismo se contiene precisamente en relación al último principio indicado, ya que éste únicamente resulta aplicable en el caso de que se trate de combatir la imposición de una sanción administrativa, caso que obviamente no es el de autos. Resta sin embargo por considerar la infracción de lo dispuesto en torno al fraude de ley descrito en el artículo 6.4º del Código Civil, al asimilarse la conducta del recurrente -a través de la presentación de sucesivas instancias en demanda de solicitud de apertura de una misma farmacia de núcleo- como constitutiva del mismo.
Ha sido tratada con amplitud en la Jurisprudencia de esta Sala la cuestión relativa al posible abuso del derecho que se cometería en los casos de solicitud de traslado de farmacias a otro punto del mismo municipio, próximo a un centro de salud, habiendo experimentado una sensible evolución el criterio primitivamente fijado en orden a la apreciación de su existencia. Frente a un primer grupo de resoluciones en las que se estimaba la infracción del artículo 7º del Código Civil en casos semejantes (4 de abril de
1.987, 16 de julio de 1.990, 21 de septiembre de 1.992) en las cuales, justo es reconocerlo, casi siempre concurrían circunstancias especialísimas, las de 21 de marzo de 1.985 (dictada en recurso de revisión para unificación de doctrina), 30 de junio de 1.995, 15 de julio y 18 de octubre de 1.986, y las más recientes de 4 de abril de 1.997 y 24 de febrero de 1.999 concluyen que por el simple motivo de solicitar un traslado de esas características no puede reputarse acreditado el abuso de derecho, aunque con ello se pretenda un beneficio económico, ya que en definitiva esa es la finalidad primordial perseguida con la solicitud de apertura de una farmacia; todo ello siempre que no resultan acreditadas otras circunstancias concurrentes en el caso concreto de las cuales pueda desprenderse la existencia del abuso, como sería la utilización de información privilegiada o la incidencia directa en la esfera de influencia o de prestación del servicio por parte de otros farmacéuticos.
Las consecuencias extraibles de la doctrina jurisprudencial mencionada son aplicables sustancialmente al caso del supuesto fraude de ley recogido en el artículo 6.4 del Código Civil, salvando ladiferencia de que en este último caso ha de perseguirse un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico de manera concreta.
La sentencia de instancia parte de una negativa de valor de la solicitud efectuada por el Sr. Gregorio en 12 de junio de 1.986 por considerar que constituye una mera repetición de la anteriormente formulada el 3 de abril anterior, además de considerar que ambas, junto con otra posterior, son constitutivas de un auténtico fraude de ley, ya que a través de esa continuada "red de peticiones" -según las califica la sentencia recurrida- se persigue el resultado prohibido de acaparar, con exclusión del resto de los farmacéuticos del país, la apertura de la farmacia de núcleo solicitada.
Por el contrario, el recurrente sostiene la autonomía de las distintas peticiones y el legítimo derecho a formularlas siguiendo las incidencias de la fluctuación de población en el núcleo propuesto, circunstancia ésta que se hallaba al alcance de todos los posibles interesados en obtenerla, sin que supusiese un privilegio para él, pese a desempeñar el cargo de Vicepresidente del Colegio correspondiente. Y sus razonamientos merecen ser acogidos, porque: a) ningún precepto legal limita el número de peticiones que puede formular un mismo interesado a lo largo del tiempo, como es fácil comprobar a través del R.D. 909/78 (artículo 4º) y Orden Ministerial complementaria de 21 de noviembre de 1.979, en la cual se desarrolla el procedimiento a seguir en expediente separado para cada una de las peticiones formuladas en concordancia con lo dispuesto en la Ley de 17 de julio de 1.958 sobre procedimiento administrativo; b) es innegable que la práctica de formular un mismo interesado diversas peticiones temporalmente espaciadas no puede reputarse extravagante, y sí aparece sancionada por los Colegios Farmacéuticos y la misma Jurisprudencia de esta Sala, que siempre se ha limitado a considerar si concurren las circunstancias precisas para otorgar una farmacia de núcleo atendiendo a la fecha en que la petición de un interesado ha sido formulada y con estricta sujeción al principio de prioridad establecido en la normativa; c) cada solicitud -y las de 12 de junio de 1.986 lo es, con específica precisión en orden al supuesto de posible autorización a que se acoge- ha de ser objeto de un expediente separado y concreto, que no puede ser archivado por falta de presentación de la documentación necesaria que ha de acompañarlo en tanto no se produzca el requerimiento expreso, y transcurra el plazo sin cumplimentarlo, que menciona el artículo 1º.3 de la O.M. citada; d) la oportunidad de conocer la fecha de adjudicación de las viviendas oficiales (12 de junio de
1.986) por parte de la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía es común a todos los interesados en obtener la licencia de apertura, dependiendo de la mayor o menor diligencia personal del interesado y no del desempeño de un cargo determinado en la Junta del Colegio correspondiente.
Por todas las razones expuestas ha de ser estimado el quinto motivo de casación invocado.
Examinando ahora el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, ha de comenzarse por considerar el cuarto y último de los motivos de casación, que al igual que el citado en el anterior Fundamento Jurídico se basa en el nº 4º del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional y en la infracción del artículo 6.4º del Código Civil.
Son razones de coherencia y economía procesal las que demandan invertir el orden de los motivos articulados en este segundo recurso, puesto que el ahora considerado es mera reproducción del alegado en último lugar por el Sr. Gregorio , por lo que su estimación resulta asimismo evidente sin necesidad de ulteriores razonamientos repetitivos, y sin que tampoco sea necesario entrar en el examen de los tres primeros motivos alegados, dado que la casación de la sentencia de instancia obliga a esta Sala a pronunciarse sobre el fondo de los recursos contenciosos promovidos por Doña Marta , tanto contra el acto de otorgamiento de licencia de apertura de una farmacia de núcleo en favor del primer recurrente como contra la denegación de la posterior autorización de apertura de la solicitada por dicha señora en el mismo núcleo; todo ello según lo preceptuado en el artículo 102.1.3º de la Ley de 27 de diciembre de 1.956.
Los mismos razonamientos que han conducido a este Tribunal a casar y anular la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por infracción de lo dispuesto en el artículo 6º.4 del Código Civil, estimando, por lo contrario, que el otorgamiento de la farmacia de núcleo en el lugar "Los Balcones de Sanlúcar" a Don Gregorio se ha efectuado conforme a la legislación entonces vigente, son suficientes para desestimar los recursos contenciosos acumulados a nombre de Doña Marta , sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni en este recurso de casación (artículo 102.2).
Que debemos estimar y estimamos los recursos de casación interpuestos por Don Gregorio y elConsejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, interpuestos contra la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 30 de abril de 1.993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, si bien exclusivamente por los motivos quinto y cuarto, respectivamente, de los alegados en dichos recursos. Y entrando en el fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos los recursos contencioso-administrativos números 2.351/87 y 2.136/89 interpuestos por Doña Marta contra los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de fechas, respectivamente, 31 de octubre de 1.986 y 15 de marzo de 1.988, así como las ulteriores confirmaciones en alzada por el Consejo General demandado, por ser dichos acuerdos conformes a Derecho. No se hace pronunciamiento expreso de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte pagar las propias devengadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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