STS, 11 de Septiembre de 2009

La Inspección de los Tributos de la Delegación en Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con fecha 17 de marzo de 1997 formalizó a D. Melchor dos actas en relación con el concepto impositivo IRPF y ejercicio 1991. En la primera, modelo A01, número NUM000 la Inspección hacía constar que el sujeto pasivo presentó declaración en la que ponía de manifiesto la existencia de varias alteraciones patrimoniales sin efectuar la autoliquidación correspondiente a las mismas, siendo procedente modificar dicha autoliquidación por varios conceptos, de entre los que conviene destacar: 1) La venta de acciones "SANSON", que origina incrementos de patrimonio generado en 7 años por el importe que se cita; 2) La disminución patrimonial por diversas operaciones de adquisición del usufructo de obligaciones bonificadas de empresas eléctricas. De resultas de todo ello, se generaba una cuota diferencial que, unida a los intereses de demora, totalizaba una deuda tributaria de 81.830.151 ptas. (491.809,11 euros). El expediente se calificaba de rectificación, por lo que no se proponía liquidar sanción alguna.

En segundo lugar, se formalizó acta A02 con el num. NUM001, en la que se indicaba la procedencia de complementar la anterior acta A01, en el mayor incremento patrimonial que ocasionaba la ya citada venta de acciones de "SANSON", ya que el sujeto pasivo solo prestaba conformidad a la parte del mismo correspondiente a un precio de venta de 264.600.000 ptas. (1.590.278,03 euros) determinado según cotización bursátil de estos títulos, cuando el precio real de enajenación fue de 441.000.000 pesetas

(2.650.463,38 euros). Del acta de disconformidad resultaba una deuda tributaria comprensiva solamente de cuota e intereses de demora.

A la vista del acta, informe complementario y alegaciones, el Inspector Jefe practicó liquidación de la cuota e intereses de demora cuyo total, tras corregir determinados errores, ascendía a la cantidad de 172.993.887 ptas. (1.039.714,20 #).

No conforme con la liquidación expresada, el sujeto pasivo formuló contra las mismas reclamaciones económico- administrativas ante el Tribunal Regional de Madrid, mediante escritos presentados el 5 de mayo y 9 de junio de 1997.

El Tribunal Regional, en sesión de 1 de diciembre de 1999, desestimó, en primera instancia, las reclamaciones interpuestas. En dicha Resolución se considera que el valor de enajenación de las acciones cotizadas en Bolsa por precio superior al de cotización da lugar a que sea aplicable el criterio o norma general contemplados en el art. 20 de la Ley 44/1978 (valor de enajenación); respecto al usufructo de acciones, el Tribunal argumenta en base a la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 11 de julio de 1997, sobre usufructo de obligaciones bonificadas; y en cuanto a los intereses de demora, considera el Tribunal que el hecho de que no haya infracción nada tiene que ver con la procedencia de liquidar tales intereses, por establecerlo así el art. 87.2 de la Ley General Tributaria (redacción según la Ley 25/1995 ).

Notificada la anterior Resolución el 10 de febrero de 2000, el siguiente día 25 interpuso el reclamante recurso de alzada contra la misma ante el Tribunal Económico Administrativo Central, que, en resolución de 19 de julio de 2002 (R.G. 2814- 00; R.S. 239-00), acordó su desestimación.

La ejecutividad de la liquidación impugnada correspondiente al acta A02 fue suspendida en virtud de acuerdo de la Sección de Suspensiones de la Delegación de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de fecha 22 de agosto de 1997.

Contra la resolución del TEAC de 19 de julio de 2002 D. Melchor promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, cuya Sección Segunda resolvió en sentencia de 9 de junio de 2005, en la que la parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Melchor contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 19 de julio de 2002, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho, salvo en lo referente al tipo aplicable a los intereses de demora que deberá ajustarse al vigente en cada uno de los ejercicios que integran el período de liquidación de los intereses. Sin imposición de costas".

Contra la citada sentencia, la representación procesal de D. Melchor preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales. Asimismo, el Abogado del Estado preparó ante el Tribunal "a quo" recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue declarado desierto por Auto del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2006, al no sostenerlo la parte.

Formalizada por la representación procesal de la parte recurrida --la Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo la audiencia del día 9 de septiembre de 2009, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

La resolución del TEAC de 19 de julio de 2002 objeto del recurso contencioso-administrativo seguido y resuelto en la sentencia ahora recurrida de la Audiencia Nacional de 9 de junio de 2005 procedió a la regularización de la situación tributaria de la recurrente por las operaciones de compra de usufructo temporal sobre el cupón de obligaciones bonificadas de empresas eléctricas.

La parte actora discrepa de la resolución impugnada, al considerar que, en su condición de usufructuaria de las obligaciones que se detallan en el expediente y por tanto perceptora de los intereses pagados durante la vigencia del usufructo, puede aplicar la bonificación establecida en el art. 31 del Texto Refundido del Impuesto sobre Rentas de Capital y la exención practicada en el art. 7º de dicho Texto Refundido, al amparo de la Disposición Transitoria núm. 3 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y deducir de la cuota de este impuesto la retención practicada sobre los intereses percibidos e integrar en la base imponible la pérdida que resulta por diferencia entre los costes de adquisición de los usufructos y los ingresos por intereses.

El Tribunal de instancia, aplicando la doctrina vertida en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero (rec. num. 8139/1998) y 5 de marzo de 2004 (rec. num. 11210/1998 ), desestima el recurso en este punto.

En relación con la exigencia de los intereses de demora, la sentencia recurrida, en aplicación de las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1991, 4 de marzo de 1992 y 6 de febrero de 1997, llega a la conclusión de la procedencia de la exigibilidad de los intereses de demora y en cuanto al tipo de intereses aplicable a las liquidaciones practicadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/1995, de 20 de julio, la Sala de instancia aplica la doctrina legal recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1997 . Como quiera que en el presente caso las liquidaciones se practicaron con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/95, el tipo de interés aplicable es el vigente en cada uno de los ejercicios que integran el periodo de liquidación e intereses, estimando en este punto el recurso contra la resolución del TEAC.

Los motivos de casación que articula la recurrente son los siguientes.

Al amparo del num. 1, letra d), del art. 88 de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los arts. 467, 474 y 1255 CC .

Al amparo del num. 1, letra d), del art. 88 de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, el art. 28.2 LGT .

Al amparo del num. 1, letra d), del art. 88 de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los arts. 24 y 36 de la LGT .

Al amparo del num. 1, letra d), del art. 88 de la LJCA, por infracción, por interpretación errónea, del art. 20.8.a de la Ley 44/1978 y 82.dos del Real Decreto 2384/1981, en relación con los arts. 1.2 y 3.2 .d de la citada ley, a la luz del principio general de derecho conforme al cual la ley especial deroga la general.

Al amparo del num. 1, letra d), del art. 88 de la LJCA, por infracción, por interpretación errónea, del art. 20.8.a de la Ley 44/1978 y 82.dos del Real Decreto 2384/1981, en relación con el art. 23 de la Ley General Tributaria, y por inaplicación del principio general del derecho "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus".

Al amparo del num. 1, letra d), del art. 88 de la LJCA, por infracción del art. 9.3 de la CE, en cuanto consagra el derecho constitucional a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación con los arts. 20.8.a de la Ley 44/1978 y 82.dos del Real Decreto 2384/1981, porque la sentencia de instancia, al establecer que debe prevalecer la regla general de determinación de los incrementos de patrimonio sobre la especial prevista para el supuesto concreto, vulnera los citados principios constitucionales.

1. Los motivos de casación primero, segundo y tercero nos llevan al análisis del régimen transitorio aplicable a los beneficios fiscales procedentes del Impuesto sobre las Rentas del Capital y, en concreto, de los rendimientos derivados del usufructo temporal de obligaciones cuya nuda propiedad corresponde a una entidad de crédito.

Conviene recordar que en el caso de autos la recurrente obtuvo por el cobro de los cupones 208.757.931 ptas. La retención efectivamente soportada correspondiente del 1'2%, al tratarse de obligaciones bonificadas, fue de 2.349.499 ptas. Al mismo tiempo la recurrente sufrió una disminución patrimonial por importe de 33.931.545 ptas. El importe percibido por el cobro de los cupones no fue incluido entre los rendimientos de capital mobiliario y la retención efectivamente soportada no fue objeto de ducción en la liquidación del IRPF.

Para dar respuesta cabal a los motivos de casación planteados por la recurrente, resulta obligado el estudio del régimen tributario aplicable a la adquisición de usufructo temporal de obligaciones bonificadas con derecho a cobro de intereses pendientes.

Reiteramos a tal efecto, con las debidas adaptaciones al caso, la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 20 de febrero y 5 de marzo de 2005 (recursos nums. 8139/1998 y 11210/1998 ) que han sido las utilizadas por la sentencia recurrida al objeto de determinar si la aplicación que de ellas se ha hecho por el Tribunal de instancia es conforme a Derecho.

2. Como primera tarea es necesario exponer la normativa aplicada al caso :

   La bonificación referida tuvo su origen en el Decreto Ley 19/1961, de 19 de octubre, por el que se concedieron reducciones sobre determinados impuestos cuando se tratase de empréstitos de empresas españolas y de préstamos entre éstas y organismos e instituciones financieras extranjeras y los fondos se destinasen a financiar inversiones nuevas.

   El art. 1º disponía: "Se faculta al Ministro de Hacienda para conceder reducciones de hasta un máximo de noventa y cinco por ciento en los tipos de gravamen del impuesto sobre las rentas del capital que grave los rendimientos de los empréstitos que emitan las empresas españolas y de los préstamos que las mismas concierten con organismos internacionales o con Bancos e instituciones financieras extranjeras cuando los fondos así obtenidos se destinen a financiar inversiones reales nuevas en actividades pertenecientes a sectores de nuestra economía considerados como de preferente interés para el desarrollo económico de la nación".

   La Ley 41/1964, de 11 de junio, de Reforma del Sistema Tributario, no modificó esta bonificación, pero elevó el tipo de gravamen de los intereses al 24%, sobre el cual operó desde ese momento la referida bonificación.

   Esta bonificación fue recogida en el Texto Refundido del Impuesto sobre las Rentas de Capital, aprobado por Decreto 3357/1967, de 23 de diciembre, en su art. 31, apartado 1, letra A), que dispuso:

   "Podrá concederse una bonificación de hasta un 95 por 100 a las cuotas que correspondan a los rendimientos de los empréstitos que emitan y de los préstamos que concierten con Organismos internacionales o con Bancos e Instituciones financieras extranjeras:

   1. Las empresas españolas cuando los fondos así obtenidos se destinen a financiar inversiones reales nuevas en actividades pertenecientes a sectores de nuestra economía considerados como de preferente interés para el desarrollo económico de la Nación (...)".

   Por último, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, permitió en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2 que:

   "Quienes gocen actualmente de cualquier clase de beneficio fiscal en el Impuesto sobre las Rentas del Capital, reconocido por un plazo determinado que venciere dentro del término de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, dejarán de disfrutarlo en el momento de la extinción del mismo. Quienes gocen actualmente de cualquier clase de beneficio fiscal por el mismo Impuesto, no comprendido en el párrafo anterior, seguirán disfrutando del mismo durante un plazo máximo de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, sin perjuicio de los derechos adquiridos.

   Las bonificaciones a que se refiere el párrafo anterior se practicarán en la retención a que se refiere el art. 32 de esta Ley . El sujeto pasivo perceptor del rendimiento deducirá de la cuota la cantidad que se hubiere retenido de no existir la bonificación. No obstante, las Sociedades de seguros, de ahorros y Entidades de crédito de todas clases deducirán de su cuota únicamente la cantidad efectivamente retenida".

   La confusa redacción del párrafo segundo del apartado 2 de esta Disposición Transitoria Tercera fue aclarada por el Real Decreto 357/1979, de 20 de febrero, por el que se reguló el régimen de retenciones a cuenta del Impuesto sobre Sociedades, cuyos arts. 13 y 14 dispusieron:

   Artículo 13 . "1. Igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición transitoria 3.ª de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, quienes en el momento de la entrada en vigor de dicha Ley gozasen de bonificación en el Impuesto sobre las Rentas del Capital:

   1. Seguirán disfrutando de la misma hasta la extinción del plazo durante el cual se les hubiese reconocido (...).

   2. Seguirán disfrutando de la misma durante un plazo de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, cuando dicha bonificación no hubiese sido reconocida por plazo definido.

   Se entenderán incluidas en este apartado las bonificaciones reguladas en los arts. 27, 30, 31 y 32 del texto refundido del Impuesto sobre las Rentas del Capital, y las que hubiesen sido establecidas en las Leyes especiales vigentes el 31 de diciembre de 1978.

2. Cuando se trate de los rendimientos a que se refiere el número anterior, los obligados a retener practicarán la retención que hubiese correspondido por aplicación de las normas del Impuesto sobre las Rentas del Capital.

   Artículo 14 .

1. Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según corresponda, la cantidad que se hubiese retenido de no existir la exención o bonificación, y hasta el límite de dicha cuota. El importe de dicha retención será la resultante de la aplicación de las normas del Impuesto sobre las Rentas del Capital.

2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, las Sociedades de seguros, de ahorros y entidades de crédito de todas clases deducirán de su cuota únicamente la cantidad efectivamente retenida".

3. En 1991, la Entidad del crédito que constituyó los usufructos temporales y cedió los cupones a la recurrente, por cada 100 ptas. de ingresos brutos procedentes de intereses de empréstitos bonificados, tributaba teóricamente por Impuesto sobre Sociedades del siguiente modo:

   Intereses brutos (1)..... 100

   Retenciones efectivas al 1'20%... 1'20

   Rendimiento neto....................... 98'80

   Base imponible por I. s/sociedades.... 100

   Cuota al 35% (2)........... 35

   A deducir........... 1'20

   A ingresar 33'80

   Tributación efectiva = 35 (33'80 + 1'20)

   En cambio, si tuviera derecho a la bonificación transitoria del 95%, la tributación por el Impuesto sobre Sociedades sería:

   Ingresos brutos (1)..........100

   Retenciones efectivas 1'20 %...... 1'20

   Rendimiento neto...... 98'80

   Base imponible del I. s/Sociedades... 100

   Cuota al 35% (2)......... 35 (-) Retención efectiva 1'20%...... 1'20

   (-) Deducción de retención bonificada, no pagada: 95% s/24...

   22'80

   A ingresar..... 11'--Tributación efectiva = 1'20 +11 = 12'20

   La diferencia con el régimen anterior es:

   35-12'20 = 22'80 que es el importe de la bonificación

   Notas (1) . Por simplicidad hemos prescindido de los gastos imputables necesarios para obtener estos ingresos.

   (2) Cualquiera que sea el tipo impositivo, la diferencia de gravamen, como consecuencia de dicha bonificación, es la misma, siempre que aquél sea superior a 2 4.

4. Pues bien, una entidad de Crédito acordó con la recurrente, como es usual en todos estos casos, la constitución sucesiva de usufructos temporales de cupones (por el corto tiempo en que se pagaban los intereses-cupones) de las obligaciones bonificadas, que se formalizaban en pólizas de operaciones al contado, al cambio del 112%; es decir, la recurrente pagó a la Entidad de Crédito el importe nominal de los cupones (100%) más el 12% (que era la mitad de la deducción por retenciones -- 24%--), de modo que la Entidad de Crédito percibió, pese a los sucesivos usufructos temporales, unos rendimientos iguales a los intereses de las obligaciones que no le pagaron las entidades emisoras sino la recurrente, más el 12% indicado, es decir, el reparto del beneficio fiscal obtenido por la recurrente al deducirse la cuota bonificada por IRC (no pagada) y la retención efectiva.

   Lo que hizo la recurrente fue, de una parte, cobrar los intereses, como pretendido usufructuario, pero como había pagado previamente el coste de éstos (cupones) al 112%, más corretajes y comisiones de compra, su rendimiento neto por este concepto fue negativo, de modo que no aumentó su cuota por Impuesto sobre Sociedades, pero, sin embargo, se dedujo el 24% en concepto de retenciones por IRC (1'20 de retención efectiva + 22'80 de cuota no pagada por razón de la bonificación del 95%). No obstante el beneficio fiscal así logrado, lo repartió con "la Entidad de crédito", pues aquélla --la recurrente-- había pagado a ésta un 12% de sobreprecio de los cupones, es decir la mitad de 24, o sea de la suma de las retenciones efectivas, mas las retenciones bonificadas.

   La norma aplicable al caso, idéntica a la norma foral que esta Sala aplicó en el caso de referencia, es el art. 25.3 de la Ley General Tributaria en su redacción vigente en el ejercicio 1991 que nos ocupa "Cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen".

   Conforme a este criterio interpretativo y de acuerdo con las prestaciones y contraprestaciones efectivas que se han expuesto, que se corresponden con los flujos de cobros y pagos entre las dos partes contratantes, es claro que no nos hallamos ante sucesivos usufructos temporales, porque, ¿cuando se ha visto un usufructo en el que el pretendido nudo propietario siga percibiendo el importe, en este caso de los intereses, y que el pretendido usufructuario obtenga indefectiblemente unos frutos negativos?.

   Los intereses han de conceptuarse, según los arts. 355 y 451 del Código Civil, como frutos civiles y, por tanto, según el art. 474 de dicho Código se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo que dure el usufructo, de modo que si se constituyen, como en el caso de autos, usufructos temporales unos días antes del vencimiento de los respectivos cupones, el usufructuario sólo tendría derecho al interés devengado en los escasos días anteriores a su vencimiento; nos hallamos, pues, ante algo similar a lo que en términos financieros y fiscales se llama adquisición de títulos con cupón corrido, si bien en el caso de autos lo que se adquiere es simplemente el propio cupón corrido, de ahí que el pretendido usufructuario tenga que pagar el importe corrido del cupón, de modo que sólo sería auténtico usufructuario respecto de la parte del cupón (escasos días) no corrida, o de nada, si el cupón se hubiera adquirido después de su vencimiento. Concluyendo los títulos jurídicos de adquisición de los cupones corridos no son ni pueden ser los pretendidos usufructos temporales desde la perspectiva del Código Civil.

   En la operación realizada por la recurrente con la Entidad de Crédito la venta se ha sustituido contractualmente, en apariencia, por una serie de sucesivos usufructos temporales de los cupones, forzando la naturaleza del usufructo y el conjunto de sus derechos y obligaciones porque en el caso de los usufructos temporales de cupones el pretendido usufructuario cobrará indefectiblemente 100 (el importe de los cupones), habiendo pagado por ellos 112. Entonces --cabe preguntarse, ¿por qué aceptó la recurrente esta operación?. La respuesta es sencilla: porque siempre contaba con obtener una disminución, en la cuota de su Impuesto sobre Sociedades, de 12 puntos, la mitad de los 24 de la bonificación, dado que el sobreprecio de 12 que le pagó a la Entidad de Crédito es el reparto del logro ideal de la bonificación del 95% sobre 24.

   La operación denominada "usufructos temporales de cupones" nos lleva a admitir como normal que la Entidad de Crédito transmita un cupón de 100 ptas. en 112 ptas., siendo así que indefectiblemente el cupón se pagará por la Compañía emisora de los títulos por su importe de 100 ptas., y que la recurrente adquiera dicho cupón por 112 ptas., más el corretaje correspondiente, siendo así que también indefectiblemente percibirá sólo 100 ptas.

   Nos hallamos ante dos conceptos distintos que son: el de intereses desde una perspectiva puramente financiera, que son los auténticos frutos civiles, que pueden ser, con toda normalidad, objeto del derecho real de usufructo, al igual que acontece con los dividendos en el caso del usufructo de las acciones, y el de rendimiento financiero-fiscal, que incorpora a los intereses el derecho a la bonificación referida, que opera a través de la disminución de la cuota a pagar por IRPF o por Impuesto sobre Sociedades.

   Pues bien, en los denominados "usufructos temporales de cupones", lo que no existe es el usufructo de intereses en su sentido financiero, que es lo esencial, sino exclusivamente la transmisión "contra legem" de una bonificación transitoria, porque el resultado final es que la Entidad de Crédito, pretendido nudo propietario, ha percibido un rendimiento financiero-fiscal del 112, es decir, 100 de los intereses de su cartera de valores de renta fija (intereses "stricto sensu") mas la mitad de la bonificación transitoria a la que no tenía derecho (parte fiscal del rendimiento financiero-fiscal).

   Las aparentemente absurdas contraprestaciones sólo se comprenden desde el auténtico motivo que es el de obtener el disfrute por la recurrente de la bonificación en concepto de retención "no soportada efectivamente", del 22,80%, regulada en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2º, "in fine" de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, y repartirlo con la Entidad de Crédito.

   Los denominados "usufructos temporales de cupones" desembocan al final en los siguientes resultados:

   * La Entidad de Crédito en lugar de recibir 100, como hubiera obtenido de no contratar tales "usufructos", recibe 112, luego obtiene "ex ante" Impuesto sobre Sociedades un beneficio adicional de 12, si bien pierde la deducción de la retención efectiva de 1,20.

   * La recurrente paga 112, más el corretaje o comisión de adquisición, y cobra 100, luego tiene una pérdida de 12, más los gastos de adquisición referidos, pero disminuye su cuota del Impuesto sobre Sociedades como consecuencia de esta pérdida y además porque se deduce 24 en concepto de I.R.C.

   La adquisición de los denominados usufructos temporales de cupones es la argucia para conseguir la apariencia de que la recurrente es la que percibe los rendimientos de las obligaciones bonificadas, porque la Entidad de Crédito ha seguido percibiendo los intereses de las obligaciones bonificadas, pero pagadas ahora a través de un intermediario.

   En realidad, el único efecto que se deriva del usufructo temporal es el aprovechamiento de la bonificación del 95%, del IRC, que la Entidad de Crédito no podía disfrutar por prohibirlo la Disposición Transitoria 3ª , apartado 2, segundo párrafo "in fine", de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, pero sí lo ha conseguido la recurrente disminuyendo su cuota del Impuesto sobre Sociedades en 24, beneficio que se han repartido, al pagar la mitad del mismo, 12, la recurrente a la Entidad de Crédito. En realidad del caso concreto de autos lo único que ha habido es el reparto subrepticio de una cuota de IRC, no pagada, como resultado de un beneficio fiscal en régimen transitorio, al que no tenían derecho ni una, ni otra.

5. Existen otros argumentos que avalan el rechazo del derecho de la recurrente a la bonificación del 95 por IRC, entre ellos el relativo a la "ratio legis" de la propia bonificación, que pretendía, como afirmó el Decreto Ley 19/1961, de 19 de octubre, abaratar el coste fiscal de la financiación de las inversiones reales, necesarias para la economía española, y de otra parte animar a los financiadores, es decir, a los suscriptores de las obligaciones y empréstitos mediante tipos de interés efectivos mas elevados.

   Obviamente para gozar de la bonificación era necesario financiar las inversiones y suscribir los títulos, circunstancia que no se da en las entidades que mediante un irreal usufructo se limitan a cobrar los intereses, como ha hecho la recurrente.

   Ahora bien, no sólo tiene derecho el suscriptor inicial (mercado primario), sino también los siguientes adquirentes de las obligaciones, pues ellos también participan en la financiación, a través del mercado secundario, de modo que si la recurrente hubiera adquirido las obligaciones correspondientes, sí habría tenido derecho a la bonificación hasta la amortización de los títulos.

   El beneficio fiscal fue concedido para favorecer el tratamiento dado a los fondos que se aplicaran a los sectores protegidos. El beneficio fiscal, en su más amplio sentido, nace ligado a la inversión en dichos sectores. Y como tal inversión solo se puede realizar gracias a los fondos allegados por los suscriptores de los empréstitos; sólo y exclusivamente éstos han de ser los beneficiarios de las ventajas fiscales reseñadas. Así pues, el sujeto que se limita a comprar cupones sin haber contribuido en modo alguno a la financiación de las inversiones protegidas pierde la bonificación.

   La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 61/1978, así como el art. 394.3 del Real Decreto 2531/1982, excluyen de la bonificación a las Sociedades de Seguros, de Ahorro y Entidades de Crédito de todas las clases. La práctica de vender los cupones de los referidos títulos por estas entidades excluidas de la bonificación no puede en modo alguno hacer nacer la bonificación en el adquirente de los cupones dado que la compra de los cupones no supone inversión en los sectores protegidos. Al mismo tiempo, las Sociedades de Seguros, de Ahorro y Entidades de Crédito de todas clases no tienen derecho a la bonificación, no pudiendo por tanto transmitir un derecho que no tienen.

6. Otra razón que excluye el derecho a la bonificación transitoria, objeto del presente proceso, es que, en el caso de autos, la recurrente no percibe rendimiento alguno, sino que la operación le produce indefectiblemente una pérdida del 12% de los intereses (cupones) cobrados como pretendido usufructuario, más los corretajes y comisiones pagadas, razón por la cual no cumple el requisito exigido por el art. 394, apartado 2, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, aplicable al caso de autos, de tratarse del "perceptor de los rendimientos" pues, por definición, si la recurrente paga 112 por intereses a cobrar de 100, no puede existir rendimiento, sino pérdida, de modo que la bonificación transitoria del 95%, opera sobre la cuota del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los demás rendimientos de otra naturaleza.

7. Hay que traer a colación el art. 36 de la Ley General Tributaria que dispone: "La posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares. Tales actos y convenios no surtirán efecto ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas".

   Este artículo es plenamente aplicable al caso de autos, porque abunda en el fundamento esencial de esta sentencia y es que, aunque las partes hayan titulado los contratos como constitutivos de usufructos temporales, dado el conjunto de sus prestaciones y contraprestaciones hay que concluir que no se trata de verdaderos y auténticos usufructos, porque lo que pretenden es la interposición de una persona distinta a las entidades de crédito, de seguros, etc., para eludir la exclusión de tales entidades del disfrute de la bonificación a que se refiere la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, coincidente por tanto con lo dispuesto en el art. 36 referido, que no permite la alteración de la sujeción pasiva en la cual se encuentra el derecho a las exenciones y bonificaciones.

   Por último, debe traerse a colación el criterio jurisprudencial relativo a que la interpretación de las exenciones y bonificaciones debe hacerse restrictivamente, dado que se trata de situaciones de privilegio reconocidas por la Ley, pero, sin duda, privilegiadas.

   En conclusión, que no deben computarse como rendimiento de capital mobiliario ni como disminución de patrimonio, respectivamente, las cantidades correspondientes al cobro del cupón y el importe satisfecho para la constitución del usufructo o compra del cupón.

Los motivos de casación cuarto, quinto y sexto articulados por la recurrente se contraen a dilucidar si en el supuesto de venta de acciones que se coticen en Bolsa pero que se transmitan fuera de la misma han de aplicarse los arts. 20.ocho.a) de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y 82.2 del Reglamento del IRPF, aprobado pro el Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto, que dispone que el valor de enajenación será el determinado por su cotización en Bolsa en la fecha en que aquélla se produzca o, por el contrario, lo dispuesto en dichos artículos sólo ha de aplicarse en el caso de que el valor en venta sea inferior al de cotización, de modo que, en caso contrario, cuando dicho valor sea superior, ha de desecharse lo que en tales preceptos se señala y, recurriendo a los principios generales fiscales, ha de aplicarse el valor o precio real en venta.

La parte recurrente ha desconocido que en sentencia de 10 de julio de 2002 (rec. casación num. 4540/1997) esta Sala y Sección ha conocido de un caso de enajenación de valores mobiliarios que cotizan en Bolsa, efectuada fuera de ésta, a un precio superior al de cotización, supuesto en el que llegó a la conclusión de que procede tomar como valor de transmisión el realmente satisfecho, con inaplicación en estos casos de la regla de valoración prevista en el art. 20.8 de la Ley 44/1978 .

Argumentó entonces la Sala que el art. 20 de la Ley 44/1978 especifica, en principio, que el "valor de enajenación" se estimará en el "importe real" por el que la misma se haya efectuado (de modo y manera que la plusvalía o ganancia patrimonial generada se determina por la diferencia entre el precio o valor de adquisición --con algunos incrementos citados en la propia norma-- y el valor o precio de enajenación: con la pretensión de que ese valor de enajenación sea el "importe real de la misma").

Y el mismo precepto, en su apartado Ocho, tratándose de títulos cotizables en Bolsa, entiende, lógicamente, que --como mínimo-- sus precios de adquisición y enajenación son los valores de su cotización en Bolsa.

Es, después, en el art. 82.2 del Real Decreto 2384/1981, cuando se prevé que, en los casos en que los títulos, no obstante ser cotizables en Bolsa, se enajenen fuera de la misma, debe entrar en juego una cautela natural, en evitación de fraudes a la Hacienda, consistente en que prevalezcan los valores de su cotización oficial sobre otros que puedan ser declarados por los interesados (cautela que obvia e implícitamente está pensada para los casos en que esos valores acordados por las partes que intervengan en la enajenación sean "inferiores" a los de cotización --que es cuando resultaría perjudicada la Hacienda--).

Dicho supuesto, que es el normal y que conforma el tope mínimo valorativo, determina que, en los casos en que se enajenen los títulos, fuera de la Bolsa, por un valor "superior" al de su cotización, debe ser éste, y no el de su cotización, el que debe prevalecer, por dos razones: una formal, pues nunca una norma reglamentaria, el art. 82.2 del Real Decreto 2384/1981, puede establecer una exención en favor del beneficio real obtenido por el enajenante, al ser ésta una materia que queda dentro de la llamada reserva legal y del principio de jerarquía normativa, y otra, material, ya que tal exención sería contraria a los principios rectores del sistema tributario y del IRPF.

Tales principios --en especial, los de legalidad, generalidad y progresividad--, basados en la capacidad económica de las personas llamadas a satisfacer los tributos y en concreto el IRPF, son los que impiden que, estando constituida la renta gravada en dicho Impuesto por la totalidad de los rendimientos netos más los incrementos y menos las disminuciones patrimoniales, puedan existir, fuera de los casos previstos en la Ley, exenciones totales o parciales o supuestos de no sujeción (exenciones, entre otras, como la derivada, en su caso, del hecho de estimar, a la luz del art. 82.2 del Real Decreto 2384/1981, que el valor de enajenación de los títulos cotizables en Bolsa, aunque hayan sido vendidos fuera de la misma por un precio superior al de su cotización, debe ser, siempre y en todo caso, el fijado forzosamente en dicha cotización).

De interpretarse el citado precepto de otro modo se violaría el principio de interpretación lógica y sistemática. Violación del principio de interpretación lógica, porque el art. 20 de la Ley 44/1978 pretende que se tribute por las verdaderas plus valías obtenidas, en atención a los reales precios de enajenación que cierran el hito temporal final de aquéllas, y obvio es que, si unos títulos cotizables se venden fuera de la Bolsa por un valor superior al de su cotización, se genera una ganancia patrimonial que excede necesariamente de la que se obtiene computando el valor de enajenación sólo por el que resulte de la aplicación del fijado oficialmente. Y violación del principio de interpretación sistemática, porque el propio art. 20 de la Ley se refiere, específicamente, a efectos de determinar la plus valía, al precio verdadero o real de venta de los títulos.

Es, en todo caso, el beneficio real, y no el legal o fiscal o ficticio, el que debe prevalecer.

Consecuentemente, la variación en el valor del patrimonio tomará como base siempre el precio efectivamente satisfecho, pues en el caso contrario no se tributaría por la verdadera variación patrimonial y/o por la renta realmente generada. Así las cosas, cuando efectivamente conste, como aquí acontece, un precio de enajenación superior al valor de cotización, será aquél, y no éste, el que habrá de ser tomado en consideración a los efectos que aquí interesan, so pena de alterar la esencia del propio concepto de incremento de patrimonio.

Tan es así que no sólo el art. 48 de la Ley 18/1991, de 16 de junio, sino también el 35.1 .a) de la vigente Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF, establecen, con una adecuada lógica jurídica (y plasmando formalmente lo que implícitamente estaba ya previsto en la normativa precedente --conformada por la Ley 44/1978 y el Real Decreto 2384/1981 --), que "cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda de la transmisión a título oneroso de valores admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores españoles y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión, determinado por su cotización en el mercado secundario oficial de valores españoles en la fecha en que se produzca aquélla o por el precio pactado cuando sea superior a la cotización". En la misma línea se pronuncia el art. 35.1.a) del Texto Refundido de la Ley del IRPF aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, y el art. 37.1.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

De lo razonado se desprende la necesidad de desestimar el recurso de casación analizado, debiendo imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, con arreglo al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción sin que la cuantía de los honorarios del Abogado del Estado exceda de los 2.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION