STS 740/2009, 30 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, instruyó sumario nº 8/04, contra Leovigildo,

Fabio, Ezequiel, Jacinto y Candida, por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, que con fecha 8 de mayo de 2008, en el rollo nº 22/04, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas a cabo en esta Ciudad Autónoma, el grupo de funcionarios bajo el mando del Inspector del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 a quien se había encomendado esa labor, llegó a la conclusión de que Candida era la organizadora de "pases" de extranjeros, marroquíes, carentes de la documentación habilitante para su entrada en le Península, previo pago de una cantidad de dinero del orden de seis mil euros en tanto en cuanto de aseguraba el éxito de cada operación mediante la implicación retribuida de determinados policía nacionales, de servicio en el embarque de vehículos en los trasbordadores que unen la ciudad de Ceuta con Algeciras.- SEGUNDO.- El día 6 de julio de 2004 la menor Macarena hija de Candida, sobre las 12.00 horas, se reunió en el centro comercial denominado "Hipersol", siguiendo instrucciones de su madre, previo concierto, con los extranjeros Luis Miguel y Pilar, ésta menor de edad, ambos nacionales de Marruecos, a quienes acompañó hasta que, sobre las 16:00 horas, hizo acto de presencia Fabio, pareja de Candida, quien conduciendo el automóvil Mercedes 190, matrícula francesa ....-DZ-...., dentro del plan previamente establecido, llegó al centro comercial mencionado con el fin de recoger a las dos personas, que Macarena condujo hasta el vehículo señalado, para transportarlas como pasajeros en el embarque de automóviles en el trasbordador con salida de esta Ciudad hacia Algeciras a las 16,45 horas, pues, estaba previsto que el control policial del embarque de vehículos sería llevado a cabo por el Policía Nacional Jacinto, quien a cambio de una suma de dinero no exactamente determinada habría de permitir el acceso al buque del conductor y de los dos ocupantes del vehículo pese a que los últimos presentaran documentación inadecuada para trasladarse a la Península.- Una vez que Luis Miguel y Pilar accedieron al vehículo conducido por Fabio, éste se dirigió a la estación marítima y Macarena, previa llamada de aviso por teléfono, tomó un taxi para recoger a Candida, su madre, y trasladarse a la estación marítima para embarcar en el mismo trasbordador que había de hacerlo Fabio como había sido convenido: esto es, aquél al volante del automóvil con su dos pasajeros por la rampa de acceso de los vehículos a la bodega del trasbordador; y ella, con su hija, por el lugar destinado a pasajeros a pie, de tal manera que se aseguraban así de que el policía nacional comprometido, al no hallarse en el control de pasajeros a pie, se encontraría en el control de embarque de los vehículos. Candida, una vez que accedieron al trasbordador se dirigieron a la popa del mismo y junto a la cristalera allí existente observaban atentamente el embarque de vehículos cuando fueron detenidas.- Cuando Fabio llegó a la altura del control de policía, Jacinto se aproximó a la ventanilla correspondiente al conductor y recibió de Fabio su documentación propia, que le habilitaba para acceder a la Península, en unión de dos pasaportes (F. 32) que correspondían a sus dos pasajeros. Jacinto

, de acuerdo con lo que tenían concertado, examinó tales pasaportes, y apreciando su irregularidad y sus alteraciones, se los devolvió a Fabio autorizándole a embarcar en el trasbordador con los otros ocupantes del vehículo, lo que, finalmente, no consiguió como consecuencia de la irrupción de los funcionarios de policía que en la operación montada el efecto habían seguido al automóvil conducido por Fabio .- TERCERO.- El día 8 de octubre de 2004, sobre las 11:50 horas llegó a la estación marítima de esta ciudad el automóvil, marca Mercedes, matrícula ....WWW, conducido por Leovigildo, marroquí, titular del permiso de residencia en España NUM001, que transportaba en el asiento posterior a la menor Pilar, indocumentada, situada en el asiento posterior del vehículo y a la también indocumentada nacida en Marruecos, Florencio, que viajaba junto al conductor. Cuando llegó a la altura del policía de servicio Ezequiel, que controlaba a los ocupantes de los vehículos que pretendían embarcar en el trasbordador para acceder a la Península, Leovigildo le hizo entrega de su documentación personal que le habilitaba para permanecer y transitar por territorio español en unión del pasaporte marroquí número NUM002 expedido a nombre de Eduardo y una tarjeta permiso de residencia en España número NUM003 también a nombre de Eduardo, persona diferente, según la fotografía obrante en los documentos citados, a quien manifestó ser Florencio, cuya fotografía no figuraba en aquéllos que son documentos no manipulados ni alterados. Tras examinar tal documentación Ezequiel se fijó en Pilar a quien no requirió documento alguno y, omitiendo poner cualquier obstáculo con ánimo de permitir el paso hacia la Peninsula de ambas indocumentadas, a cambio de una cantidad de dinero no especificada, autorizó el embarque del vehículo cuyo conductor y pasajeras fueron detenidos en la bodega del trasbordador.- CUARTO.- Leovigildo, Fabio, Ezequiel, Jacinto y Candida carecen de antecedes penales.- QUINTO.- Los dos vehículos utilizados, pertenecían a un tercero al que no le ha sido imputada participación en los hechos." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos, como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a Candida a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN; a Fabio a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN; a Leovigildo a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN; a Jacinto a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y SEIS AÑOS de inhabilitación absoluta; a Ezequiel a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y SEIS AÑOS de inhabilitación absoluta.- A todos ellos imponemos las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Imponemos las costas del procedimiento por valor de 1/5 parte a cada uno de los condenados." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, habiéndose declarado desierto el interpuesto por Leovigildo por auto dictado el 23 de enero de 2009, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Fabio

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 318. bis.3 del CP, por no concurrir la circunstancia de minoría de edad de Pilar .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haber aplicado indebidamente el art. 318 bis.3 del CP, por no concurrir ánimo de lucro.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haber aplicado indebidamente el art. 318 bis.1 del CP

4. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 15, 16 y 28 del CP en relación con el art. 318 bis º y 6 del CP .

   Recurso de Candida

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 318. bis.3 del CP, por no concurrir la circunstancia de minoría de edad de Pilar .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haber aplicado indebidamente el art. 318 bis.3 del CP, por no concurrir ánimo de lucro.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haber aplicado indebidamente el art. 318 bis.1 del CP .

4. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente los arts. 451 y 454 del CP .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 15, 16 y 28 del CP en relación con el art. 318 bis º y 6 del CP .

   Recurso de Jacinto

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis del CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis.2 del CP ., por ser los hechos constitutivos de delito.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis. 3 del CP ., por no concurrir ánimo de lucro.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 318. bis 3 del CP, por no concurrir la circunstancia de minoría de edad de Pilar .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis. 4 del CP . por no concurrir la circunstancia de prevalerse de la condición de funcionario público.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos.

7. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

8. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 318 bis.6 del CP .

   Recurso de Ezequiel

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis del CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis.1 del CP, por no ser los hechos constitutivos de delito.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis. 3 del CP, por no concurrir ánimo de lucro.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis.3 del CP, por no concurrir la circunstancia de minoría de edad de Pilar .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis.4 del CP ., por no concurrir la circunstancia de prevalerse de la condición de funcionario público.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos.

7. - Al amparo del art. 851.3, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. Se alega que no se ha resuelto sobre la validez de atestado y no se ha hecho referencia a la testifical practicada a propuesta suya.

8. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 318 bis.6 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de junio de 2009.

1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia en el primero de los motivos la indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 318 bis.3 del Código Penal .

Justifica la impugnación el recurrente en la negación de que una de las dos personas, por cuya inmigración clandestina viene penado el recurrente, fuese percibida por los penados como menor de edad.

Reprocha a la sentencia que su declaración de hechos probados incurre en "falta de precisión" sobre dicho particular. No tanto por negar la condición de menor en la víctima -se admite que lo es- sino porque el recurrente podía suponer que la persona inmigrante de nombre Pilar, ya había superado los 18 años de edad.

2. - Como es sabido el cauce procesal elegido pasa por el pleno respeto a la declaración de hechos probados.

No obstante este motivo parte de un dato fáctico "la apariencia" de más edad de la inmigrante, que no consta en los hechos probados. Y en las declaraciones de testigos que no cabe tomar en consideración en este cauce casacional para modificar aquella declaración de hechos probados "añadiendo" tal circunstancia de la apariencia de más edad en la menor. Y tampoco cabe considerar en este motivo la eficacia acreditativa del pasaporte que llevaba la menor ya que, además de que ello solamente cabe discutirlo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tampoco cabría dar a ese documento tal eficacia, pues, incluso sin considerar su falsedad, carece de la literosuficiencia que aquel precepto exige. Pero es que, además, el recurrente, en el motivo siguiente, argumenta precisamente el carácter burdo de esa falsedad.

Finalmente, aún habría de advertirse que si ese presupuesto del subtipo no es abarcado por dolo directo, estimamos que lo abarcaría el dolo eventual predicable de quien asume una actuación como la aquí imputada sin cerciorarse de manera más cierta de la edad de la persona cuya ilegal inmigración favorece.

1.- También por el cauce de la infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia que de los hechos probados no deriva base suficiente para afirmar que concurre el presupuesto fáctico del subtipo agravado del artículo 318 bis. 3 del Código Penal

Para justificar este motivo se argumenta que en los hechos probados solamente se afirma que el agente policial, también acusado, habría de permitir el acceso al inmigrante a cambio "de una suma de dinero no suficientemente determinada". Esa insuficiencia es, en el parecer del recurrente, indicativa de que el presupuesto de la intervención de ánimo de lucro no ha sido suficientemente establecido en la declaración de hechos probados.

2. - Como en el motivo anterior hemos de reiterar ahora que si el éxito del recurso depende de la modificación de la declaración de hechos probados, no puede estimarse el recurso en cuanto invoca infracción de ley del ordinal 1º del citado artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Y constituye tal modificación de la descripción de hechos probados la exclusión de la referencia al pacto de precio, que había de percibir el agente policial, que contribuye a dicho favorecimiento. Y supone aquella exclusión la no consideración de tal dato bajo el pretexto de que no consta afirmada la concreta cantidad de tal precio.

Ciertamente entre los hechos probados no se incluye un enunciado expreso sobre el aprovechamiento por este recurrente del dinero que habrían de entregar las víctimas. El discurso de dicho apartado menciona de manera expresa solamente al agente policial como receptor. No obstante es inequívoca la imputación de tal ánimo de lucro a todos los acusados. Porque en la descripción de hechos probados se afirma siempre la existencia de un plan entre todos los acusados, por lo que, afirmado que las víctimas entregan dinero ha de colegirse que son todos los acusados los que buscan el beneficio económico. Y porque, en sede de fundamentación jurídica, recogiendo lo reportado por esa declaración del testigo Luis Miguel, se deja claro que éste hacía entrega de dinero para el total coste o financiación de la operación que favorecía su ilegal inmigración en España. Y concretamente en tal testimonio se precisa que la entrega de dinero habría de hacerse a la persona que conducía el vehículo que era precisamente este recurrente.

Y es claro que el recurrente lo que cuestiona no es tanto la subsunción del hecho probado en la norma, ámbito en el que opera el motivo esgrimido, sino la fijación misma de dicho hecho. De ahí que dirija sus argumentos a cuestionar la toma en consideración por el Tribunal de las declaraciones de Luis Miguel, prestado en fase previa al juicio oral y no en éste. Tal cuestión se erige en fundamento de otros motivos y a lo dicho respecto a ellos nos remitimos. Pero en cualquier caso, en la medida en que en éste que ahora examinamos se pretende la modificación de dicha premisa fáctica, el motivo debe ser rechazado.

1.- Insistiendo en la invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reitera la improcedencia de subsumir los hechos en el tipo penal, incluso básico, del artículo 318 bis del Código Penal .

Pero la argumentación de este tercer motivo pasa nuevamente por la no consideración de la construcción de la premisa fáctica de la recurrida.

En efecto, se dice ahora que el recurrente no podía saber que las personas que transportaba eran ilegales inmigrantes pues su "apariencia" y el dato de partir de una ciudad española -Ceuta- para ir a otra -Algeciras- no permitía sospechar que no fuese europeos en situación legal.

2. - Ocurre que el hecho probado de la recurrida afirma la existencia de un acuerdo entre los plurales sujetos intervinientes, que pasaba por la aquiescencia pactada con el coacusado agente policial que permitiría un acceso que, obviamente, sabían improcedente.

   Y, mientras tal premisa permanezca incólume, por no ser combatida en el cauce adecuado, el motivo no puede ser estimado.

   Ni cabe decir, como pretende el recurrente, que aquellos hechos probados impiden considerar la maniobra de acceso, que se favorecía, como no subsumible en el calificativo de "clandestina", porque, si bien la presencia de los inmigrantes era ostensible en el vehículo que se proponía embarcar, la maniobra estaba lejos de ser inocua ya que uno de los eslabones de la cadena delictiva era precisamente el agente policial, cuya participación se había logrado con anterioridad. En lo que concierne a la referencia de que los supuestos inmigrantes ya se encontraban en Ceuta, desde donde se dirigían a otra ciudad española, debemos recordar que ello no supone la exclusión del régimen de control de acceso de extranjeros. En efecto el Instrumento de 23 de julio de 1993 de ratificación por el Reino de España del Acuerdo de 19 de junio de 1990 para la aplicación del Convenio Schengen de 14 de junio de 1985, publicado en Boletín Oficial del Estado de 5 de abril de 1994, se recoge el siguiente apartado del acta final:

   3. Las Partes contratantes toman nota de las siguientes declaraciones del Reino de España :

1. Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla;

   1. Seguirán aplicándose por parte de España los controles actualmente existentes para mercancías y viajeros procedentes de las ciudades de Ceuta y Melilla previos a su introducción en el territorio aduanero de la Comunidad Económica Europea, de conformidad con lo previsto en el protocolo número 2 del Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas.

   2. Continuará igualmente aplicándose el régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráfico fronterizo entre Ceuta y Melilla y las provincias marroquíes de Tetuán y Nador.

   3. A los nacionales marroquíes no residentes en las provincias de Tetuán y Nador y que deseen entrar exclusivamente en las ciudades de Ceuta y Melilla, se les seguirá aplicando un régimen de exigencia de visado. La validez de este visado será limitado a las dos ciudades citadas, y permitirá múltiples entradas y salidas (), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.3 y 11.1 a) del Convenio de 1990 .

   4. En la aplicación de este régimen serán tenidos en cuenta los intereses de las otras Partes contratantes.

   5. En aplicación de su legislación nacional y con el fin de verificar si los pasajeros siguen cumpliendo las condiciones enumeradas en el artículo 5 del Convenio de 1990, en virtud de los cuales fueron autorizados a entrar en territorio nacional en el momento del control de pasaportes en la frontera exterior, España mantendrá controles (controles de identidad y de documentos) en las conexiones marítimas y aéreas provenientes de Ceuta y Melilla que tengan como único destino otro punto del territorio español.

   A este mismo fin, España mantendrá controles sobre los vuelos interiores y sobre las conexiones regulares por transbordador que salgan de las ciudades de Ceuta y Melilla con destino a otro Estado parte del Convenio .

   Así pues resulta evidente que el acceso desde Ceuta a la península burlando el citado control constituye la actividad de inmigración que, carente de la pertinente autorización es ilegal.

   El motivo se rechaza.

1.- En este motivo el recurrente denuncia de manera generalizada afirmación fáctica que fundamenta su imputación, pero, no por la imprecisión de su enunciado ni cuestionando medios probatorios, sino afirmando que aquella declaración ha sido formalizada vulnerando las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La vulneración devendría de la toma en consideración del testimonio del inmigrante Sr. Luis Miguel que no declaró en juicio oral y, en la fase de instrucción lo hizo sin la presencia del recurrente, estimando que, de tal suerte, se vulneró el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - El error del recurrente es evidente. Admite que la diligencia de declaración testifical fue practicada de manera "anticipada" y no discute que con presencia de los letrados que lo son de todos los acusados. La diligencia se refleja en acta que expresamente advierte que se efectúa con la calidad de lo que denomina "prueba preconstituida".

El error consiste en invocar el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando el procedimiento seguido es el de diligencias previas que contiene regulación especifica en el artículo 777 de la misma Ley . Este precepto exige que sea posible la contradicción, pero no la presencia física del imputado. Que aquella contradicción fue posible, y efectiva, lo evidencia el acta que la documenta donde constan las preguntas de las defensas Letradas de los imputados.

1.- Nuevamente al amparo del artículo 849.1º se denuncia una infracción de ley consistente en no haber calificado los hechos, en lo que concierne al grado de ejecución del delito, como mera tentativa, por más que se acepte que "acabada".

Se argumenta que el previo conocimiento policial de que la acción iba a tener lugar y la disposición de un operativo para conjurar el riesgo de su realización, no permitiría estimar que el delito había sido consumado.

2. - Como es sabido el delito imputado se comete, entre otros comportamientos, por el mero favorecimiento de la ilegal inmigración. Y los actos que favorecían la inmigración habían sido ejecutados con anterioridad a la intervención policial que culminó con la detención de los protagonistas.

No es aplacible aquí nuestra excepcional doctrina para casos de otros delitos, como el del artículo 368 del Código Penal de discurso típico ciertamente paralelo al del artículo 318 bis (se utilizan los mismos verbos de promover, favorecer o traficar) ya que aquella excepción solamente ha sido proclamada para actos en que la obstaculización de la operación se encuentra plenamente asegurada ex ante . Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que la actuación perseguida era sospechada y, por ello, la interceptación posible pero no ineludible.

Recurso de Candida

Formula esta parte acusada, bajo la misma defensa Letrada, una serie de motivos que son de idéntica construcción a los que acabamos de ver formulados por el anterior recurrente.

Ocurre así respecto a las alegaciones de falta de aplicabilidad de los subtipos agravados por razón de edad de la víctima (motivo primero de esta recurrente), ánimo de lucro (motivo segundo ibídem), ausencia de clandestinidad y por ello atipicidad del comportamiento (motivo tercero ibídem), vulneración de presunción de inocencia por utilización de declaración testifical previa (motivo cuarto ibídem) y la no consideración de la ejecución en mera tentativa (motivo quinto del anterior recurrente que es el sexto en el recurso de ésta).

Todos estos motivos deben ser rechazados dando por reproducidas las razones que para los idénticos motivos de aquel recurrente nos llevaron al rechazo de aquéllos.

Corresponde por ello examinar aquí el único motivo diverso de entre los que esta recurrente alega. El que lleva el número de orden quinto de los suyos: la supuesta infracción de ley por no considerar impune su conducta que califica de encubrimiento de persona unida a ella por relación asimilable a la de cónyuge.

Basta con reparar que la recurrente no ha sido penada por el delito que indica el motivo. La condena lo es a título de autora del mismo delito cometido por el otro recurrente. Y es obvio que coautoría de un delito y encubrimiento del delito de otro son conceptos no asimilables.

Y, desde luego, ni siquiera discute que, dados los hechos probados, la subsunción del comportamiento atribuido a esta recurrente, no sean subsumibles en el delito de favorecimiento ilícito de inmigración clandestina.

Recurso de Jacinto

1.- En el primero de los motivos alegados por este recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la supuesta infracción de ley por indebida aplicación del artículo 318 bis del Código Penal .

Se argumenta que la conducta del acusado es atípica porque lo es la del coacusado Sr. Luis Miguel . Al efecto esgrime la misma línea argumental de este recurrente, que ya antes examinamos, afirmando que la manera ostensible en que los supuestos inmigrantes eran transportados priva a la conducta del que los transporta de la nota de clandestinidad.

2. - Ya hemos dejado expuesto como la doctrina jurisprudencial invocada no es aplicable ya que en este supuesto la clandestinidad no provenía de la ocultación de los personajes sino del concurso -declarado probado y, por ello, no prescindible en este motivo- del agente policial que controlaba el acceso había convenido con los demás coacusados. Y ese agente era precisamente el aquí recurrente.

Por ello, rechazado el motivo del primer recurrente, procede también rechazar este motivo.

1.- En el segundo motivo que se ampara en el ordinal nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que el acusado viene a discutir no es propiamente una infracción de ley en la aplicación de la norma los hechos "dados" como probados. Lo que se discute es la suficiencia de los indicios valorados por el Tribunal de instancia, para afirmar como tal, hechos probados que el acusado conviniera con los demás acusados, el acto de inmigración clandestina.

Tal argumentación se corresponde con el cauce previsto en el actual artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que vino así a superar las dificultades de canalización de tal queja, hasta entonces efectuada a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, primero, 849.1º de la misma, después, y luego del artículo. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Lo que el recurrente discute es la suficiencia de los indicios considerados en la recurrida para concluir que el recurrente había convenido participar en el acto de inmigración, claudicando en sus obligaciones de impedir el acceso de personas que no reunían las condiciones legales desde la ciudad de Ceuta a otra ciudad de la península.

2. - Partimos pues de dar por subsanado el defecto en la invocación del cauce debido. Y, en tal sentido, debemos examinar si la prueba practicada satisface o no las exigencias de la garantía constitucional citada.

   Respecto a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, dijimos en nuestra Sentencia 714/09 de 17 de junio y reiteramos en las núms. 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

   Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

   Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

3. - En el caso que juzgamos estima el recurrente que los hechos indiciarios serían dos: no retener los documentos que eran pasaportes falsos y que de la documentación bancaria de sus cuentas no se perciba la realización de cargos por gastos que son normales en una familia.

   Reconoce expresamente el recurrente que detectó la irregularidad de la documentación que le fue presentada por los inmigrantes transportados por el coacusado. Y ello pese a la protesta de un contexto de actuación que era apremiante y reclamaba rapidez.

   Ocurre que, para desvirtuar la fuerza de la inferencia que deriva del dato -no discutido- de que el recurrente, pese a aquella detección de falsedad, no recogió la documentación presentada, afirma que cursó aviso por radio a los funcionarios de servicio en la Comisaría del Puerto.

   Sin embargo ese hecho, constitutivo de un importante contraindicio, no resulta en absoluto acreditado y tampoco es proclamado en la declaración de hechos probados. Por ello, en tanto que no logra el recurrente, por el cauce adecuado de rectificación de hechos probados previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inclusión de tan trascendente añadido, la alegación no puede ser aceptada.

   También alega que la falta de aprehensión de la documentación obedecía a propósitos de higiene preventiva que evitaría eventuales contagios de peligrosas enfermedades. Tal discurso es rechazado en la recurrida y, cuando menos, no cabe decir que esa desconsideración del argumento sea irracional.

   Tampoco parece determinante el argumento de que los coacusados concertados para el delito carecieran de certeza sobre la presencia del recurrente en el punto de control de documentación. Basta recordar que la actuación era plural, participando la otra acusada recurrente y que los avisos o comunicación entre todos los sujetos eran lo suficientemente posibles como para poder abortar la operación de no contar con esa presencia de este recurrente en el momento y lugar necesario, o de confirmar la continuidad una vez constatada dicha presencia y asegurada la colaboración pactada.

   En definitiva, aplicando al doctrina antes citada sobre el contenido de la garantía constitucional, hemos de convenir en que: a) no es en absoluto arbitraria la conclusión de la recurrida sobre la participación del recurrente desde los indicios expuestos en la sentencia y b) la alternativa inferida por el recurrente ni parte de hechos probados (aviso a la Comisaría) ni es razonable, pues la abstención en la retención de la documentación era obviable acudiendo a otras medidas higiénicas como el uso de guantes.

   El motivo se rechaza.

En el tercer motivo denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la supuesta vulneración de ley por aplicación del subtipo agravado de ánimo de lucro (artículo 318 bis 3 del Código Penal ), negando la supuesta promesa de percepción de dinero por razón de su participación. Lo que solamente puede tomarse en consideración como alegación de vulneración de presunción de inocencia, dando por reproducido lo que advertimos en el anterior motivo de este recurrente.

Basta con remitirnos a lo dicho sobre similar motivo en los demás recurrentes y, en concreto, a la declaración del testigo Candida, para rechazar este motivo.

Solamente debemos añadir que, contra lo dicho por el recurrente, el examen de la documentación de las cuentas del acusado no ha sido el único dato considerado por la recurrida.

Y que, en cualquier caso, no habiendo logrado la modificación de los hechos probados y no siendo la proclamación de éstos sino fruto de una razonable interpretación de lo acreditado por los medios probatorios citados, no cabe estimar vulnerada la garantía constitucional.

El cuarto motivo hace protesta de la estimación del subtipo agravado por ser una de las persona inmigrantes menor de edad.

Nuevamente damos aquí por reproducido lo dicho respecto a idéntico motivo alegado por los anteriores recurrentes.

El quinto motivo constituye un verdadero desatino en la medida en que se pretende que se infringe la toma en consideración de su condición de agente de la autoridad cuando la misma, no solo es indiscutida, sino que es la razón de que fuera buscada su participación en el hecho.

Concurren en efecto todos los requisitos para que la agravación haya sido debidamente aplicada.

En el sexto de los motivos se acude ya al cauce de infracción de ley pero por error en la valoración de la prueba, autorizado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se argumenta que de los documentos que cita deriva que la situación en que actuaba el agente era de gran apremio por lo que su comportamiento de no aprehender los documentos falsos y pasar aviso a la Comisaría era la correcta.

En primer lugar los citados documentos no tienen tal naturaleza a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero además, dichos documentos (informe pericial del que derivaría laboriosidad en la detección de la falsedad, hoja de servicio sobre funcionarios adscritos al servicio ese día, fotografías del lugar y atestado policial) en modo alguno acreditan por sí solos el dato que el recurrente quiere que se proclame probado. Tal dato (corrección de la actuación) ni siquiera es un hecho sino un juicio de valor. Y por lo que se refiere a lo que sí es un hecho (aviso a otros agentes de la presencia de los documentos falsos) es evidente que aquellos documentos o diligencias documentadas nada acreditan por sí solos. Además de aparecer contradicha esa eventual conclusión por los otros medios probatorios (declaración de otro agente de los que abortaron la actuación delictiva) que fundan la argumentación de la sentencia recurrida.

Desde luego la relación con este particular fáctico del estado de cuentas bancarias del acusado y su familia es totalmente indirecta o alejada como para que sea evidente la falta de su literosuficiencia para acreditar el supuesto error vanamente denunciado.

El motivo se rechaza

El séptimo motivo confunde totalmente el contenido legal del motivo alegado -artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - consistente en la falta de decisión sobre pretensiones formuladas, denominado fallo corto o de falta de correlación entre los hechos objeto de debate y fallo de la sentencia, con el contenido del defecto denunciado. En la denuncia se limita a protestar por la falta de concretas argumentaciones sobre las que constituyen la tesis de la defensa -valor de atestado o relevancia de prueba testifical de la defensa- lo que, no solamente resulta desmentido por la argumentación expuesta en la sentencia, sino que en modo alguno afecta al motivo esgrimido, que no exige responder a argumentos sino responder a pretensiones.

El octavo motivo de este recurrente hace protesta de vulneración de la presunción de inocencia -lo que ya implica reiteración del motivo segundo- y con alegación correcta del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aunque innecesaria e incorrectamente ampliada a la invocación de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El argumento se centra en la denuncia de falta de prueba de la participación del recurrente. Al respecto bastaría dar por reproducido cuanto dijimos al rechazar el motivo segundo.

Pero en éste se añade la queja de que en el mismo procedimiento se acumularon dos objetos procesales diversos y no relacionados. Protesta que ello se debió a una imputación originaria que devino desautorizada: la existencia de una organización a cuya actuación corresponderían ambos hechos.

Ahora bien que tal dato no haya sido asumido en la imputación final nada dice sobre la acreditada veracidad de ésta. Y la corrección o no de la acumulación de los objetos procesales (diversos actos de favorecimiento de inmigración ilegal) no cabe discutirlo en el marco de este motivo casacional, ni, desde luego, pone de manifiesto indefensión o quiebra cualquiera de las garantías del recurrente.

El motivo se rechaza.

Finalmente El recurrente denuncia infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del apartado 6 del artículo 318 bis del Código Penal .

Se argumenta que esa inaplicación supone desigualdad indebida respecto a otros acusados a los que se benefició con tal aplicación.

El motivo no es aceptable. Es verdad que a los particulares penados les ha beneficiado la sentencia con la rebaja de pena de indicado precepto en atención a la gravedad, menor que la que caracteriza por otros casos y sin riesgo para la integridad de las víctimas, según razona la sentencia. Pero no lo hace así respecto a los acusados que son agentes policiales ya que el citado precepto manda también atender a las circunstancias personales de los acusados. Esa calidad de agente policial, además de la agravante por la utilización de la misma, hace más reprochable en el sujeto su actuación, lo que impide rebajar la pena del tipo ordinario. Sin quiebra de la igualdad dada la diversidad de condiciones personales.

Recurso de Ezequiel

Los motivos primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno coinciden con los mismos ordinales de la lista de motivos del anterior recurrente.

Damos pues por reproducidos los argumentos por los que en el caso anterior rechazamos todos esos motivos.

No obstante, en lo que concierne al motivo tercero -que hace referencia a la mediación de ánimo de lucro- no puede dejar de advertirse que no concurre respecto a la intervención de este recurrente, sino una escasísima argumentación en la sentencia recurrida. Aunque no sea ilógico concluir que la intervención del agente policial, con el riesgo que asumía, y dada la absoluta falta de relación con las personas intervinientes, se efectuaba a cambio de contraprestaciones que le compensaran.

Pero, en definitiva, ello es irrelevante ya que la aplicabilidad de apartado 3 del artículo 318 bis se satisface con el solo dato de que la víctima sea menor de edad. Lo que ocurría respecto a la inmigrante Pilar .

El motivo segundo, con las mismas salvedades en cuanto a la correcta invocación de preceptos para su amparo que los concurrentes en el mismo ordinal del anterior recurrente, plantea la vulneración de presunción de inocencia en relación con su específica intervención en los hechos por los que se le condena. Es decir los ocurridos el día 8 de octubre de 2004.

Damos por reproducida la doctrina sobre el contenido y alcance de esta garantía que expusimos al decidir el motivo del otro recurrente.

La falsedad de la documentación presentada por Florencio y la ausencia de documentación alguna de la menor Pilar eran evidentes para el acusado y en ello funda la recurrida su imputación a dicho acusado.

La argumentación expuesta en el motivo no alcanza a introducir, con el mínimo grado de razonabilidad, una duda en la citada argumentación de la recurrida.

La distancia a que se encontraban los agentes policiales que abortaron la operación no va más allá de ser una mera afirmación defensiva no acreditada en este recurso. La ausencia de documentación de Pilar no se desvirtúa por el alegato, tampoco acreditado, de ausencia de cacheo de la menor. La previsión de que la operación iba a tener lugar consta por el testimonio de los agentes que la ratifican como testigos. Que el coacusado transportista de las víctimas conocía la presencia del acusado ese día en el control de acceso es un hecho probado que no se desvirtúa por el cauce adecuado y razonablemente inferido del dato de que la operación se intentase con tan burda inexistencia de amparo documental, solamente concebible si le consta al autor que la documentación será innecesaria.

Por ello el motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.