STS, 22 de Junio de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

1) La sanción de ocho días de arresto le fue impuesta, con fecha de 8 de febrero de 2008 al referido sargento D. Luis Pedro por el Capitán Jefe de la 1ª Cía. de KSPFOR XVII D. Dimas, como autor de una falte leve de "las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio y las murmuraciones contra el mismo, las órdenes del mando o de otros militares, así como tolerar dichas conductas en las fuerzas o personal subordinados" tipificada en el apartado 8º del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las FAS (Folios 07 a 09).

2) Los hechos que motivaron dicha sanción son los siguientes: "El sargento D. Luis Pedro el pasado día 3 de febrero de 2007 a las 02:00 horas y mientras el capitán Dimas reprendía en el pasillo de la segunda planta del edificio de vida nº 5 de Base España (Istok-Kosovo), la actitud del soldado Dimas, perteneciente al pelotón de citado sargento, éste irrumpió de forma irrespetuosa en la conversación, en el sentido de asumir él toda la responsabilidad del proceder que se le estaba reprochando al soldado. Derivando esta su actitud en una queja por el trato discriminatorio que a su juicio se daba por parte del capitán a la sección en la que el sargento se hallaba encuadrado. Conversación, en la que evidenciaba la ingesta previa e inmoderada de bebidas alcohólicas, a cuyo término, el capitán tuvo que repetir, hasta en cuatro ocasiones, que al día siguiente se presentasen ante él tanto el sargento como el soldado. Reiteración que fue necesaria ante la insistencia del sargento en afirmar que solo se presentaría él y que lo que tuviera que decirle al soldado se lo dijera a él en su representación. Asimismo se desprende que dicho incidente fue observado por el teniente D. Jesús, jefe de la 2º Sección de la 1ª Cía.".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra Don S. Luis Pedro, contra la resolución del Coronel Jefe de la KSPFOR XVII de fecha 10 de abril de 2007, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del capitán jefe de la 1ª Cía. de la mencionada unidad, de 8 de febrero por la que se le imponía una sanción de ocho días de arresto, como autor de la falta leve de "las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio y las murmuraciones contra el mismo, las órdenes del mando o de otros militares, así como tolerar dichas conductas en las fuerzas o personal subordinados" tipificada en el apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las GAS, actos todos ellos que confirmamos por ser conformes con el ordenamiento jurídico.

Dicha Sentencia va seguida de Voto Particular cuya parte dispositiva dice:

Debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra D. Luis Pedro, contra la sanción disciplinaria de ocho días de arresto impuesta por el Capitán Jefe de Primera Compañía de KSPFOR XVII el día 8 de febrero de 2007, como autor de una falta leve de las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio y las murmuraciones contra el mismo, las órdenes del mando o de otros militares, así como tolerar dichas conductas en las fuerzas o personal subordinados del apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las FAS y contra la resolución posterior dictada en alzada por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de KSPFOR XVII y confirmatoria de aquélla, actos todos ellos que anulamos por ser contrarios a derecho.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado Don Luis Martín Más en defensa y representación de D. Luis Pedro, mediante escrito de fecha 24 de junio de 2008, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 7 de julio de 2008 del Tribunal Sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador Don Juan Luis Navas García en la representación don Luis Pedro, formalizó con fecha 13 de enero de 2009 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

" Primero: Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 7.8 y 34 de la LO 8/198, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las FAS, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 Constitución.

Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 10.2, 17.1, 25 .1º y 96 de la Constitución y el art. 5.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950)".

Dado traslado del Recurso al Excmo. Sr. Abogado del Estado y al Excmo. Sr. Fiscal Togado respectivamente, presentaron sendos escritos solicitando ambos la desestimación del Recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional impugnada.

Mediante proveído de fecha 4 de junio de 2009 se señaló el día dieciséis de los corrientes, para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Dictada, con fecha 4 de marzo de 2008, sentencia por el Tribunal Territorial Primero, desestimando el recurso Contencioso Disciplinario interpuesto por el Sargento del Ejército de Tierra Don Luis Pedro en los términos que consta, y por ende, confirmando la resolución del Coronel Jefe de la KSPFOR XVII de fecha 10 de abril de 2007 que desestimó el recurso del alzada contra resolución 8 de febrero de 2007 del Capitán Jefe de la Primera Compañía de la mencionada unidad, por la que se le imponía la sanción de "8 días de arresto" como autor de una falta leve tipificada en el apartado 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/98 de 2 de diciembre del Régimen Disciplinario de las FAS, es recurrida por dicho sancionado en casación, ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, aduciendo al efecto los motivos enunciados precedentemente. Por cuestión de método y trascendencia a efectos resolutorios, el examen del segundo de los motivos planteados, ha de ser abordado en primer lugar. En tal pauta, es de observar que tras su enunciado, el recurrente se limita a efectuar meras referencias al "voto particular" emitido a la sentencia objeto del recurso. En tal sentido, con carácter previo deviene obligado reflexionar sobre el "alcance" que corresponde a todo "voto particular" en el contexto de la sentencia que resuelve un "proceso". Es esta, cuestión que ha sido objeto de consideración por la Sala, destacando que cuanto se declara en un "voto particular", tanto en lo referente a los antecedentes de hecho, como a los fundamentos de derecho de la sentencia, no tiene carácter a los efectos de velar, enervar, desvirtuar ni contradecir los que, a su vez, contenga la sentencia (Sentencias Sala 5ª de 21 de enero de 1999 y 20 de abril de 2001 ). El "voto particular" no tiene prevalencia contra las declaraciones que la Sala sentenciadora formula, a quien corresponde exclusivamente, por unanimidad o mayoría la facultad de resolver; El "voto particular" no forma parte de la sentencia, ni constituye la respuesta judicial a las pretensiones de los litigantes, sino que representa, tan solo, la respetable opinión de la minoría discrepante de la mayoría, que es la que conforma la sentencia. Doctrina ésta dimanante tanto del artículo 94 de la Ley Procesal Militar como del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es por tanto, que el motivo del presente recurso, en cuanto pretende encontrar sustento en un "voto particular" a la sentencia, desconociendo la anotada doctrina jurisprudencial, pudiendo haber sido causa de inadmisión, (artículo 93-2-d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), ya que carece, manifiestamente, de fundamento, se constituye ahora en causa de desestimación.

Pronunciamiento desestimatorio que, igualmente, encuentra acogida en el apartado 2-c) del citado artículo; pues sobre la cuestión planteada han sido desestimados, por la Sala, otros recursos sustancialmente iguales.

Efectivamente, la reciente sentencia de 14 de mayo de 2009 dice: «Esta cuestión en los mismos términos planteados ha sido ya resuelta por esta Sala en sus Sentencias de 6 de febrero, 28 de octubre y 13 de noviembre de 2008, y en las más recientes de 19 de enero y 2 de abril de 2009, por lo que no le falta razón al Ministerio Fiscal cuando, invocando los artículos 93.2.c) y 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita la inadmisión del recurso por el hecho de haberse "desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales"; no obstante la Sala apurando el derecho a la tutela judicial efectiva considera procedente reiterar los argumentos ya expuestos en las Sentencias citadas, especialmente en la última de ellas de 2 de abril de 2009 . Así volvemos a decir que la cuestión básica a resolver es si la falta de notificación por el Estado Español al Secretariado del Consejo de Europa de la modificación legislativa operada a partir de 1998 respecto al Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, afecta a la virtualidad de la reserva inicialmente formulada en 1979 y "mantenida" en 1986 a los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de 1950 en relación con dicho Régimen Disciplinario.

Como indica esta Sala en sus Sentencias de 13 de noviembre de 2008, 19 de enero de 2009 y 2 de abril de 2009 en relación a si el Estado español debió actualizar la reserva inicialmente formulada a los artículos 5 y 6 del Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 "respecto al personal militar o si, por el contrario, tratándose de una ley idéntica no era necesario, dada la homogeneidad de los regímenes disciplinarios establecidos en ambas leyes, notificar el cambio legislativo", y tras puntualizar que "el Estado Español siempre ha tenido la voluntad de mantener la reserva a los arts. 5.1 y 6.1 del CEDH, en el caso de las Fuerzas Armadas, como lo demuestran las sucesivas actualizaciones que hizo a la reserva inicial, no importa que en el caso de la Ley 8/98 no lo hiciera hasta Mayo de 2.007 ", concluyen nuestras indicadas resoluciones que "el Convenio de Roma no establece obligación por parte de los Estados de actualizar las reservas hechas al inicio de la ratificación del Tratado. Sin embargo, la praxis y lo que es más relevante a los efectos aquí examinados, el TEDH (caso Dacosta Silva de 2 de noviembre de 2.006 EDJ 2006/277898) así lo exigen por razones de seguridad jurídica, ya que pudiera ocurrir que la normativa sustitutiva de la anterior que sí fue objeto de reserva, introdujera modificaciones sustanciales respecto a la antigua normativa, de suerte que pudiera resultar incompatible con el Convenio de Roma, de ahí que el Tribunal obligue a los Estados nacionales a comunicar cada cambio legislativo que se produzca respecto a las leyes objeto de reserva a fin de verificar su acomodación a los términos del Convenio".

Como se recuerda en la Sentencia de 02.04.2009, la aludida Sentencia de 13.11.2008, seguida por la de 19.01.2009, señala que "sentado por las razones dichas que existe obligación de actualizar las reservas (STEDH Caso Belilos vs Suiza de 29 de abril de 1.988 y Weber vs Suiza 22 de mayo de 1.990 -EDJ 1988/10470 y EDJ1990/12363, respectivamente-) cualquiera que sea la denominación utilizada, la inmediata cuestión a dilucidar es si la reserva queda suspendida hasta que se actualice o si, por el contrario, continua en vigor en tanto que el Tribunal declare incompatible la nueva ley con el Tratado", y frente a la tesis del entonces recurrente, que -al igual que el hoy demandante- "así lo entiende con la consecuencia de que el arresto impuesto en el tiempo en que la reserva aún no había sido actualizada es nulo", afirma que "esta Sala por el contrario, tal como dijimos en nuestras sentencias anteriormente citadas, considera que la reserva a los arts. 5.1 y 6.1 del Convenio estaba en vigor en la fecha en que tuvo lugar el arresto del recurrente y ello porque las reservas cumplen una función diferente a la de las actualizaciones. En efecto, las reservas (admitidas en el Convenio de Roma siempre que no sean generales) tienen como fin excluir en los términos que el Convenio autoriza la aplicación de algunos preceptos de este último. Por el contrario, las actualizaciones responden a otra finalidad: la de permitir un control a posteriori por parte del TEDH de que las modificaciones introducidas en la ley objeto de reserva se ajustan al Convenio, al no introducir un régimen jurídico diferente al anterior, salvo modificaciones, y, por tanto, no esencial. Pues bien, desde esta perspectiva, es decir, del fin de la norma, es claro que en el presente caso el hecho de que el Estado Español se retrasase varios años en la notificación del cambio legislativo realizado en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, no conlleva como se pretende, la nulidad del arresto impuesto al recurrente ya que la notificación de la aprobación de la ley permite al TEDH comprobar, aunque tardíamente bien es cierto, si la mencionada ley se adapta o no al Convenio, pudiendo ocurrir que el TEDH así lo considerase (lo que por otra parte parece improbable, pues como señalamos en nuestras sentencias anteriormente referidas, se trata de leyes, la anterior y la nueva, prácticamente idénticas), en cuyo caso la reserva hecha carecería de efectos respecto a la ley posterior, siendo de aplicación la integridad del Convenio, pero hasta que esta hipótesis no se de, la reserva es válida en razón a que su eficacia no queda condicionada, como se sostiene de contrario, a su actualización ya que esta cumple una función distinta: la de propiciar en su caso que el TEDH pueda hacer un examen a posteriori respecto a la compatibilidad de la nueva ley con el Convenio. Efectuada esta actualización, habrá de ser el propio TEDH quien en su caso, declare incompatible la ley con el Tratado. Hasta que esta eventualidad no se produzca, la reserva inicialmente hecha por el Estado Español extiende sus efectos a la ley 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ".

A mayor abundamiento, en relación con lo que ha quedado expuesto y como afirman nuestras precitadas Sentencias de 19 de enero de 2009 y 2 de abril de 2009, hemos de señalar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 141/1998, de 29 de junio, seguida por la del Pleno de dicho Tribunal núm. 292/2005, de 10 de noviembre, "afirma que arts. 2.1d) y 21.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, de 1969 (cuyo Instrumento de adhesión fue publicado en el BOE de 13 de junio de 1980), la consecuencia es que la reserva, en cuanto modifica o excluye una disposición, forma parte del tratado y, por la misma razón, también forma parte de él la retirada de la misma>>. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2

d) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a la que se adhirió España mediante Instrumento de 16 de mayo de 1972 (BOE núm. 142, de 13 de junio de 1980)", añadiendo la aludida Sentencia de esta Sala de 19.01.2009 que "la reserva formulada por España en 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio de 4 de noviembre de 1950 puede calificarse como una reserva sustantiva de exclusión de cláusulas del Convenio, pues trata de evitar o excluir algunos de los efectos jurídicos que se derivan de los citados preceptos, siendo una reserva permitida por el tratado sobre el que opera (artículo 64 del primitivo texto del mismo, hoy 57 según la modificación del articulado operada por el Protocolo núm. 11, de 11 de mayo de 1994, ratificado por España el 16 de diciembre de 1996 -BOE núm. 152, de 26 de junio de 1998 -) y compatible con el objeto y el fin del mismo; la reserva española de mérito forma, pues, parte integrante del Convenio desde 1979 ".

Dado que, a tenor del artículo 21.1 a) y b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, la reserva modifica las disposiciones del tratado respecto a las que se formula, "en la medida determinada por la misma", en las relaciones del Estado autor de la reserva con los demás Estados Partes en el tratado y viceversa y que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo

23.4 de dicha Convención de Viena, la retirada de la reserva "habrá de formularse por escrito", nuestra Sentencia de 19.01.2009 concluye que "es obvio que, en tanto esto último no se hubiere llevado a cabo, la reserva, una vez formulada por el Estado, surte sus efectos indefinidamente, a menos que el tratado respecto al que se haga disponga expresamente otra cosa, lo que no es el caso del artículo 57 del Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 . En efecto, la reserva, en cuanto que, una vez aceptada, forma parte integrante del tratado -y, como dice la aludida STC 292/2005, de 10 de noviembre, siguiendo la STC 141/1998, de 29 de junio, >-, debe, por ende, ser publicada con éste, ya que, como estipula el artículo 29.2 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, la publicación en el BOE de los tratados en que España sea Parte se llevará a cabo >; como afirma la STC 141/1998, tan nombrada, el principio de publicidad de las normas a través de su publicación en el BOE viene a ser exigencia del artículo 9.3 en relación con el 96.1, ambos de la Constitución y 1.5 del Código Civil, principio que guarda íntima relación con el de seguridad jurídica consagrado en el mentado artículo 9.3 de la Norma Legal Fundamental (SSTC 179/1989, 151/1994 y 141/1998 ). Y, en idéntico sentido, debe la reserva, para dejar de surtir sus efectos, ser formalmente retirada mediante la correspondiente publicación en el BOE, como estipula el artículo 32.2 del indicado Decreto 801/1972, de manera que, como señala la tan aludida STC 141/1998, >, de manera que >".

En suma, como señala nuestra tan citada Sentencia de 19.01.2009, a tenor de la STC 292/2005, siguiendo la STC 141/1998, "las reservas a un convenio, y consecuentemente su eliminación, forman parte del convenio mismo, pues delimitan su ámbito de aplicación, tal y como dispone el art. 21.1 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 ... y por tanto deben ser publicadas. Una publicación que además también resulta preceptiva a la luz del Derecho interno español, en el que el art. 32 del Decreto 801/1972 exige la publicación no sólo de las retiradas de las reservas, sino asimismo de cualquier >", de manera que "el formalismo de la reserva -consecuencia de la exigencia de certeza jurídica en cuanto al alcance del consentimiento del Estado en obligarse que es consustancial al Derecho de los Tratados-, consistente en la forma expresa y escrita de ésta y su comunicación oficial, consignándola en un Instrumento diplomático, al momento en que el Estado manifiesta su consentimiento en obligarse definitivamente por un tratado, impide entender que la reserva formulada por España en 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales pudiera encontrarse condicionada en su virtualidad o eficacia a la, a tales efectos accesoria, circunstancia de la comunicación al Secretariado del Consejo de Europa de los cambios legislativos que se produzcan en la materia a que dicha reserva se contrae - en el caso que nos ocupa, el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y, más en concreto, la imposición con arreglo al mismo por la Administración militar de sanciones privativas de libertad-, pues, como dice nuestra citada Sentencia de 13 de noviembre de 2008, la actualización de la reserva en relación a la Ley interna que venga a regular la materia objeto de reserva cumple, únicamente, la función de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que instituye el artículo 19 del Convenio de Roma de 1950 pueda examinar el respeto, por el Estado Parte que lleva a cabo la notificación o comunicación, de los compromisos que resultan del mismo -y no se olvide, a efectos de dicho examen, que, como hemos dicho, del texto del Convenio forma parte, en relación a tal Estado, el de la reserva-. Aceptar la tesis de la recurrente comportaría atribuir al hecho de no comunicar al Secretariado del Consejo de Europa una modificación legislativa afectante a la materia sobre la que recae la reserva los mismos efectos que hubiera producido la retirada de esta última".

En definitiva, la reserva española de 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio de Roma de 1950 surte efectos indefinidamente en relación a éste último, puesto que forma parte del mismo, en tanto no se retire o revoque formalmente en los términos al efecto previstos en el artículo 22 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969, como así lo demuestra, a mayor abundamiento, la práctica española al respecto (retirada, el 5 de enero de 1979 -BOE de 31 de julio de 1979-, de la reserva formulada por nuestro país, al momento de ratificar, mediante Instrumento de 4 de agosto de 1952, el Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949, en relación a la expresión "derecho internacional vigente" utilizada en el artículo 99 de dicho tratado, surtiendo efectos dicha retirada a partir de su comunicación al Depositario del Convenio el 10 de mayo de 1979 ), debiendo tal retirada o revocación, para surtir sus efectos tanto "in foro domestico" como en el ámbito internacional, llevarse a cabo de la misma forma en que se produjo la formulación de la reserva, es decir, por las Cortes Generales, en los términos previstos en los artículos 94.1 de la Constitución y 160 en relación con el 155.2, ambos del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 y concordantes del Reglamento del Senado de 3 de mayo de 1994 .

No habiéndose retirado, pues, la reserva por el Estado español, ésta surtió sus plenos efectos desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, hasta la comunicación al Secretariado del Consejo de Europa, el 23 de mayo de 2007, de la modificación habida por dicha Ley Orgánica en la materia objeto de reserva, sin que, por tanto, pueda prosperar la pretensión de la recurrente de que los arrestos impuestos en tal lapso temporal al amparo de dicha Ley Orgánica fueren nulos.

En conclusión, el mantenimiento de la reserva de 1979 llevado a cabo por España en 2007 no comporta sino que el Consejo de Europa, y el TEDH en su caso, tengan conocimiento de que la materia objeto de reserva aparece ahora regulada en la Ley Orgánica 8/1998, es decir, una mera notificación de que las disposiciones de la Ley Orgánica 12/1985 a que se refería la comunicación de 28 de mayo de 1986 han venido a ser reemplazadas por las de la Ley Orgánica 8/1998 que se mencionan en la comunicación de 23 de mayo de 2007, manteniéndose la reserva formulada en 1979 a los aludidos artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de 1950 en la medida en que continuaren resultando estos incompatibles con las disposiciones que se citan de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

Efectuadas las consideraciones que anteceden, y siguiendo la doctrina de esta Sala, hemos de establecer, dentro de nuestra competencia, y al objeto de resolver el motivo casacional, que la materia de los arrestos impuestos a los miembros de las Fuerzas Armadas en aplicación del Régimen Disciplinario propio de éstas continuaba rigiéndose, al momento de adoptarse la resolución sancionadora, por la norma específica que la regula, representada por la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, que forma parte del Derecho interno nacional en función y como efecto derivado de la reserva formulada por España en 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; reserva que fue actualizada en 1986 y ha sido mantenida en 2007. De manera que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en las SSTC 21/1981, de 15 de junio, 44/1983, de 24 de mayo, 31/1985, de 5 de marzo y 14/1999, de 22 de febrero, y nuestra propia jurisprudencia -Sentencias citadas de 06.02, 28.10 y 13.11.2008, 19.01.2009 y 02.04.2009 -, el hecho de la imposición, con sujeción a la expresada Ley Orgánica 8/1998, y desde la entrada en vigor de ésta, de las reiteradas sanciones -arrestos- privativas de libertad en el ámbito singular propio del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, no vulnera por sí solo las disposiciones del aludido Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 comprendidas en la reserva ni, por ende, los derechos fundamentales que se invocan a la libertad personal del artículo 17.1 de la Constitución, ni los proclamados en los artículos 24 y 25.3, a contrario sensu, de la misma.».

Abordando ya el examen del primero de los enunciados, su formulación deviene criticable por cuanto que carece de la necesaria especificidad al invocar, bajo un solo motivo, los que constituyen por su contenido, causas de carácter diverso y heterogéneo. De un lado la indebida aplicación de determinados preceptos que constituirían infracción de ley; de otro la quiebra del principio de presunción de inocencia con vulneración del principio constitucional contenido en el artículo 24 de la Constitución Española. Déficit que no obstante, hemos de estimar se subsana con la genérica alusión al artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que refiere en la introducción de su escrito de recurso.

Igualmente se hace acreedor de razonable crítica, la formulación atinente a la vulneración de la "presunción de inocencia" que, lejos de constituir fundamentada expresión contraria a los razonamientos propios de la sentencia recurrida, es mera reproducción de lo ya alegado en la inicial demanda contenciosa; incurriendo, así, en la "tacha" analizada en sentencia de esta Sala, de fecha 22 de septiembre de 2005 que, en supuesto análogo refiere: "Del examen de los razonamientos que se exponen en el motivo, resulta que son, casi en su totalidad, material y exacta reproducción del escrito de demanda presentado en su día ante el Tribunal Militar Central. (...) La mimética reproducción de los argumentos hace notar que ha olvidado el recurrente que el objeto del recurso es la sentencia de instancia, como reiteradamente hemos dicho con uniforme doctrina, recogida, entre otras, en las sentencias de 11 de febrero, 19 de abril y 15 de septiembre de 1999, y 21 de febrero y 5 de diciembre de 2000 ; aludiéndose en el recurso de casación a la resolución sancionadora y al expediente así como a sus vicisitudes, sin discutir, en cambio, los razonamientos con que los jueces dieron respuesta a las mismas cuestiones que ahora se suscitan. Ello pudo motivar la inadmisión de esta pretensión casacional, mas el hecho de citar en alguna ocasión en el texto reproducido, y mediante su intercalación, a la sentencia impugnada, y el amplio otorgamiento de la tutela judicial efectiva que viene concediendo esta Sala, nos conduce a adoptar la decisión de dar una respuesta por sentencia al recurrente".

Versando sobre el aducido principio de "presunción de inocencia", reiteradamente alegado en el ámbito del derecho sancionador y, por ello, profusamente tratado en los órdenes jurisdiccionales correspondientes, es obligado no obstante, en aras de la debida congruencia, recordar que la infracción de la presunción constitucional, que se alega, viene representada, en el ámbito jurisdiccional, por la existencia de un vacío probatorio acerca de los hechos de relevancia disciplinaria. Situación que puede surgir no sólo de la total ausencia de prueba, sino de la ilicitud de la practicada, de su irregular obtención o, incluso de una valoración ilógica, errónea, arbitraria o absurda de la misma (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 5ª de 25 de noviembre de 2003 y 26 de diciembre de 2003 ). Circunstancia que, lógicamente, como sucede en el presente caso, no concurre cuando de contrario el sustrato probatorio, determinante de la relación fáctica presupuesto de la consideración jurídica subsiguiente, deviene contrastado, lícito en su producción, y valorado con razonable lógica que incluye las máximas de experiencia.

Proyectando precedente consideración sobre el supuesto de autos, una consideración previa deviene impuesta, dada la singular característica con que se configura el procedimiento sancionador por falta leve, toda vez que en su secuencia se inscriben, especialmente en el supuesto de autos, los elementos probatorios acreditativos de la conducta sancionada.

A tal fin, hemos de traer a colación sentencia de 17 de julio de 2006, Sala 5ª Tribunal Supremo que, al efecto anota: "La Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, regula en su art. 49 el procedimiento a seguir para la corrección de las faltas leves. Dicho procedimiento, preferentemente oral, establece las garantías indispensables para preservar el fundamental derecho de defensa del encartado, a base de concentrar en la audiencia que se desarrolla ante el mando o autoridad sancionadora, los actos necesarios para evitar la indefensión. Venimos destacando que su naturaleza es la que corresponde a la corrección de las infracciones disciplinarias menores, y que su finalidad consiste en el pronto restablecimiento de la disciplina mínimamente quebrantada. De ahí que obedezca a un esquema en que destacan la brevedad, prontitud y sumariedad en el trámite y en la decisión, sin merma de aquellas garantías indispensables. Estamos ante un procedimiento aligerado de trámites pero no falto de las garantías esenciales. Decimos en nuestras Sentencias 01.10.1990; 28.02.1996; 17.04.1996; 13.11.1997; 08.02.1999; 08.06.2001; 16.07.2001; y más recientemente en las de fecha 24.05.2004; 27.09.2004; 19.01.2006; 27.01.2006; 20.02.2006; 23.05.2006 y

19.06.2006, que la proscripción de la indefensión es aplicable a todos los procedimientos administrativos sancionadores; sin que sea la excepción el preferentemente oral para la sanción de las faltas disciplinarias leves, ya que el derecho a defenderse se encuentra en el dicho acto de la audiencia en que se da lugar, primero, a la verificación de la exactitud de los hecho; luego al traslado de los que se atribuyen al encartado; después a la formulación de alegaciones de descargo con posible aportación de documentos u otros justificantes que éste considere convenientes para su defensa, incluso la proposición de prueba que el mando sancionador estime pertinente y necesaria, y cuya práctica pueda efectuarse sin demora que perjudique el rápido desenlace del procedimiento; y, por último, la subsunción en el correspondiente tipo disciplinario. De manera que con la observancia de los anteriores requisitos se trasladan a este singular procedimiento las exigencias garantistas que están en la base del art. 24 CE, no mediante una aplicación mimética de las que corresponden paralelamente al proceso penal, ni siquiera las que se predican de los procedimiento administrativos sancionadores que podemos denominar ordinarios por faltas graves y muy graves, que exigen la sustanciación de Expediente, sino las adecuadas a estos casos de infracciones leves en función de su naturaleza y a la finalidad que cumplen (STC. 18/1981, de 8 de junio; 7/1998, de 13 de enero; 14/1999, de 22 de febrero y 74/2004, de 24 de abril, entre otras muchas)".

Otra consideración previa, que igualmente se impone, relacionada con la anterior, y objeto de constante doctrina de esta Sala entre otras (sentencia de 17 de julio de 2002 ), es que la observación directa por el mando, de unos determinados hechos, puede considerarse prueba de cargo suficiente, desvirtuadora de la presunción de inocencia; siendo compatible la circunstancia de que el mismo mando que los haya observado, los sancione en base a su propia percepción de los mismos; siempre que, como sucede en el presente caso, no concurra acreditada causa de incredibilidad.

Atendidos precedentes parámetros, como bien refiere el Ministerio Fiscal, el "Juicio fáctico", objeto de recurso, ha quedado sólidamente acreditado con los soportes probatorios obrantes en el expediente administrativo, y asumidos en la recurrida sentencia. Soportes constituidos no sólo por la directa apreciación del mando, sino y también por la prueba de un testigo directo y presencial de los hechos, como sea el Teniente Jesús, expresamente citado en las dos resoluciones recurridas en la vía administrativa. Ha de añadirse, a ello, la relevancia que al efecto probatorio, también alcanza, como igualmente destaca el Ministerio Fiscal, que el ahora recurrente sargento Luis Pedro, ante la imputación, personal y directa, que le efectuó, en el pertinente trámite, la autoridad disciplinaria, lejos de negar los mismos, o de contradecirlos, ofreciendo incluso una versión discrepante, se limitó a afirmar "que no tenía nada que decir".

Acreditado el hecho, desde el respeto al principio de "presunción de inocencia", y sí dada su quiebra por la concurrencia de pruebas suficientes, el motivo del recurso, a ello atinente, debe ser desestimado.

En su formulada impugnación de la sentencia, cuestiona el recurrente la aplicación por el Tribunal sentenciador de los artículos 7.8 y 34 de la Ley 8/98 de 2 de diciembre ; anotando, al efecto, que "dando por buenos, a meros efectos dialécticos que los hechos son como se reflejan en las resoluciones impugnadas, hay que manifestar que en todo caso no son constitutivos de falta alguna, puesto que no se desarrollaron en forma de una réplica desatenta ni mostraban tibieza ante órdenes del Capitán o de los servicios. Se trataría, nada más, que de una simple conversación entre un sargento y el Jefe de la Compañía, en la que el subordinado le expresaba el estado de ánimo de su tropa".

Ciertamente, asistiría la razón al recurrente si, como pretende, la actuación del sargento respecto a su superior se enmarcare en el artículo 32 de las antiguas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Ley 85/78, de 28 de diciembre ), actualizadas, al efecto, en el artículo 38 de las vigentes (R.D. 62/09 ). Mas, desde el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida su actuación, en absoluto, se ajusta al "buen modo" que aludido precepto exige.

Antes bien, los hechos evidencian que el sargento, desde una actitud carente de respeto al mando, le manifestó su disgusto en relación al servicio y mostró su tibieza respecto a concretas órdenes, como evidencia que ante la directa orden del Capitán atinente a que se presentaran, ante él, al día siguiente, tanto el acusado como el soldado, insistió aquél en que sólo se presentaría él, y no el soldado; actitud que sólo depuso ante la intervención del Teniente Don Jesús recriminándole su conducta; propiciando ello que, sólo entonces adujera la razón de su negativa, cual resultó ser que el soldado, a la hora indicada tenía servicio señalado. Proceder que resulta incompatible, en último término, con la eficacia y disciplina propia de las Fuerzas Armadas, a que se refieren tanto las antiguas como las recientes Ordenanzas ya aludidas (artículo 7 del R.D. 6 de febrero de 2009 ). Incidiendo, por ello en la vulneración, al margen de cualquier publicidad, del bien jurídico protegido que contempla el artículo 7-8 de la LDFM que, con ajustado respeto al principio de legalidad le fue aplicado, y en su razón sancionado (Sentencias Sala 5ª de 22 de enero de 2001, 25 de febrero 2002, 17 junio de 2002 ).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,