STS, 19 de Junio de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, el pasado día 02 de octubre de 2006, sin autorización de sus superiores, faltó a la lista de ordenanza de este día y a todas las sucesivas sin que, llegado el 31 de diciembre de 2006, fecha de expiración de su compromiso con las Fuerzas Armadas, se hubiese reincorporado a la misma, ni mantenido contacto de tipo alguno con sus mandos y ello, a pesar del compromiso asumido al tiempo de su declaración judicial ante el instructor, efectuada el día 06 de noviembre de 2006, de reincorporarse inmediatamente a la Unidad (f. 14) y regularizar con ello su situación militar".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"DEBEMOS condenar y CONDENAMOS, al acusado, como autor criminalmente responsable de un delito de >, previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el 11 de noviembre de 2008, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia con base en tres motivos de casación: el primero, al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución; el segundo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo; y el tercero por infracción de ley, por la vía que autoriza el artículo 849.2º de la Ley rituaria penal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

En virtud de Auto de 13 de noviembre de 2008, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas.

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley al entender que se han infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto los artículos 120 y 119 del Código Penal Militar.

Por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley rituaria criminal, en solicitud, al amparo del artículo 4.3 del Código Penal, de que se proponga "ex oficio" (sic.) la gracia del indulto parcial de la pena impuesta.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que, tras alegar lo que estima de aplicación, suplica a su vista la desestimación del presente Recurso de Casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 27 de mayo de 2009 se señaló el día 16 de junio siguiente, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En primer lugar, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución por "inaplicación" de los principios de derecho a la presunción de inocencia e "in dubio pro reo", derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso publico sin dilaciones indebidas, si bien, por lo que a esto último respecta, en el desarrollo del motivo no se hace mención o referencia alguna a cuales hubieran podido ser las dilaciones habidas en el proceso.

En cuanto a la invocada infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo

24.2 de la Constitución, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal >. d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (cfr. en este sentido, Ss. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 15.12.2005,

10.02.2006 y 29.09.2006, entre otras muchas)".

En el caso de autos se ha practicado prueba testifical en la persona del Capitán Jefe de la Compañía del recurrente Don Gonzalo en el acto del juicio oral, y se ha oido en dicho acto al hoy recurrente, además de obrar en los autos tanto la declaración de éste último ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12 de los de Madrid -folio 14-, el 6 de noviembre de 2006 -en la que, entre otros extremos, manifestó encontrarse dispuesto a regularizar su situación militar mediante la reincorporación inmediata a su Unidad-, como el parte sobre los hechos emitido el 6 de octubre de 2006 -folios 2 y 9-, la documentación relativa a los partes del estado numérico del personal de la Unidad y listas y controles correspondientes -folios 41 a 47- y declaración de fecha 31 de octubre de 2006 -folio 7-, en la que el Capitán Gonzalo, además de ratificar el parte de 6 de octubre anterior, manifiesta que se intentó contactar con el hoy recurrente en distintas ocasiones, habiéndose mantenido contacto, en dos ocasiones -una de ellas por parte del propio Capitán-, con su madre, sin que el recurrente hubiera mantenido relación alguna con la Unidad, obrando, finalmente, al folio 77, informe del Teniente Coronel Jefe de la Unidad de destino del hoy recurrente de fecha 21 de marzo de 2007, en el que se indica que éste no se reincorporó a dicha Unidad con posterioridad al 6 de octubre de 2006, no habiendo aportado, desde esa fecha, baja alguna para el servicio -informe emitido a solicitud del Tribunal Militar Territorial Primero, por haber acordado éste, mediante Auto de 19 de febrero de 2007, admitir y practicar, a solicitud del Ministerio Fiscal, y como prueba previa al acto de la vista oral, tal prueba-, por lo que en modo alguno puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa ninguna duda de que la existente ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia del delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria practicada, con las referidas garantías constitucionales y procesales.

Pues bien, en el caso de autos estimamos la suficiencia de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal "a quo" racionales y lógicas, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras Sentencias de 30 de abril, 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, "ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico (Sentencias de 11 de abril de 2005, 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 ), y como bien nos indica el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues fue el propio acusado el que reconoció en el acto de la vista oral que se ausentó de su Unidad en la fecha señalada en el relato fáctico, ... y que no volvió a incorporarse a la misma, estando fuera de control militar hasta que fue detenido el ... ".

No es posible apreciar en el caso de autos vacio probatorio alguno, pues, como se deduce del fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, en el Segundo de los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, contó aquel órgano jurisdiccional con un acervo probatorio que, como afirma, ha sido el interrogatorio del acusado en el acto de la vista, la testifical del entonces Capitán de su Compañía y la documental obrante en autos, en concreto, aquella a que se refiere el inciso final del párrafo segundo del artículo 389 de la Ley Procesal Militar en cuanto a las faltas a lista de control. No existe, pues, "una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio" de que habla la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 para entender que no se desvirtúa la indicada presunción constitucional, resultando claro que el hecho objeto de la condena ha sido concluyentemente acreditado.

En definitiva, este motivo ha de ser desestimado y ello porque, en contra de la tesis del recurrente, el Tribunal sentenciador ha contado con una prueba válida apta para enervar la presunción de inocencia que lo amparaba, habiendo quedado acreditado ampliamente que el condenado estuvo fuera del control de su Unidad durante casi tres meses injustificadamente, no incorporándose a su Unidad ni regularizando su situación durante todo ese tiempo, y habiendo finalizado su compromiso con las Fuerzas Armadas el 31 de diciembre de 2006, permaneció hasta esa fecha en ignorado paradero.

Resulta claro, pues, que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega pues las pruebas de que ha dispuesto el Tribunal "a quo" -testifical y documental- son aptas, tal como señalamos anteriormente, para destruir la presunción de inocencia.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado.

Por lo que concierne a la alegación de la recurrente de que sería de aplicación el principio "in dubio pro reo", conviene, en primer lugar, señalar que dicho principio no fue invocado específicamente en la instancia, que es donde encuentra su ubicación lógica, aunque obviamente pudo ser objeto de alusión o referencia en el marco del juicio oral, si bien no es recogido en el Acta del mismo entre las alegaciones de la defensa.

De cualquier forma, como esta Sala ha afirmado reiteradamente -Sentencias, entre otras, de 19 de abril de 2004, 4 de marzo de 2005 y 18 de noviembre de 2008 -, "el principio > no es invocable en casación, porque representa una regla de apreciación de las pruebas que solo tiene aplicación en la instancia, pues a pesar de su íntima relación con el derecho a la presunción de inocencia, como manifestación de un genérico >, debe quedar excluido cuando el Tribunal no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de la prueba practicada (SSTC. 31/1981, 13/1982, 25/1988, 63/1993 y 16/2000 ), como en el caso que contemplamos, en el que el órgano judicial de instancia no ha expresado ninguna duda sobre la naturaleza de las pruebas de cargo, lo que impide que podamos controlar en casación el > que expresa la parte, porque para ello sería necesaria una nueva valoración de la prueba que está vedada en este ámbito".

En definitiva, como indican nuestras Sentencias de 16 de julio y 18 de noviembre de 2008 "la invocación del > resulta incompatible con la alegación anterior sobre haber recaído condena en situación de vacío probatorio, pues tal principio procesal sobre valoración de la prueba presupone la existencia de ésta; consideración aparte de que dicha regla valorativa del material probatorio solo resulta invocable en casación cuando el Tribunal sentenciador hubiera admitido la realidad de incertidumbre o duda en cuanto a las conclusiones extraibles de aquellos elementos probatorios, y no obstante hubiera despejado la expresada situación en contra del acusado (nuestras Sentencias 14.02.2006 y 14.01.2008, entre otras; y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 15.12.2006, 12.01.2007 y recientemente

07.05.2008 )", siendo lo cierto que los Jueces "a quibus" no han mostrado incertidumbre alguna al valorar la conducta del hoy recurrente y subsumirla en el artículo 120 del Código Penal castrense.

Por todo ello, carece de la mínima base factica y jurídica una alegación de este tenor, pues como hemos señalado de forma clara en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2004 siguiendo la de 14 de febrero de 2003, "de manera invariable ha dicho la Sala (Sentencias 11.07.2001, 10.01.2002 y recientemente, en la de 6.02.2003 ), que este principio procesal relativo a las reglas de apreciación de la prueba, no es invocable en Casación porque en este trance no se practica prueba alguna que deba valorarse. Ahondando en esta Doctrina, esta propia Sala dijo en su Sentencia de fecha 22 de Enero de 1.997, respecto al principio in dubio pro reo, lo siguiente: inoperante el principio "in dubio pro reo".... >>".

Y, finalmente, dado que, en cuanto a la denuncia que se lleva a cabo en el motivo de haberse infringido los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas proclamados en los artículos 24 y 25 de la Constitución, la parte no hace, más allá de su simple cita, referencia alguna a tales conculcaciones de derechos esenciales ni a en qué se hubieran materializado -para nada se hace mención de una eventual indefensión ni en qué hubiera esta, en su caso, consistido, ni qué dilaciones pudo sufrir un procedimiento que, iniciado por Auto de fecha 23 de octubre de 2006, y habiendo debido suspenderse la vista oral en dos ocasiones, el 13 de diciembre de 2007 por causa de la incomparecencia del defensor y el 1 de julio de 2008 por razón de la incomparecencia del hoy recurrente, según consta a los folios 91 y 104, finalizó por Sentencia de 21 de octubre de 2008, una vez que Don Luis Alberto fue detenido y puesto a disposición del Tribunal de instancia el 15 de octubre anterior-, no es posible sino desestimar el motivo.

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega, a continuación, la recurrente la indebida aplicación al caso del artículo 120 del Código Penal Militar, que tipifica el delito de deserción, en lugar de la aplicación del artículo 119 de dicho Cuerpo legal, en el que se configura el delito de abandono de destino.

En orden a fundamentar el invocado "error iuris" por indebida aplicación a los hechos declarados probados, y, por ende, intangibles, del ilícito criminal de deserción previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal marcial, alega la parte que no ha quedado demostrada la concurrencia de uno de los elementos constitutivos del delito de deserción, cual es el ánimo o intención del recurrente de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, sin llegar a comprender la gravedad del hecho delictivo y sus consecuencias, considerando que el compromiso firmado con las Fuerzas Armadas era similar a una relación laboral ordinaria, por lo que su comportamiento no fue doloso, lo que excluye el tipo penal por el que fue condenado, siendo, en todo caso, el delito cometido el de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar.

En cuanto a la ausencia de dolo en la conducta del recurrente, trata la parte de apoyar su pretensión impugnatoria en la falta de concurrencia, en el caso de autos, del elemento subjetivo del tipo del ilícito criminal conminado en el artículo 120 del Código Penal castrense, consistente en el ánimo de sustraerse permanentemente a las obligaciones militares que pesan sobre el sujeto activo del mismo, alegando, aun cuando sin citarlo expresamente, un error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal, por cuanto que, creyendo el recurrente que el compromiso que había suscrito con las Fuerzas Armadas era similar a una relación laboral ordinaria, no llegó a comprender la gravedad del hecho delictivo -su arbitraria desvinculación de las Fuerzas Armadas- y sus consecuencias, por lo que su comportamiento no fue doloso -el error de tipo no explícitamente invocado sería, pues, el vencible-.

Como dice nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2008, el delito de deserción es indudablemente doloso, requiriendo su realización la concurrencia de los elementos intelectual -conocimiento de los componentes objetivos- y volitivo -actuación conforme a dicho conocimiento neutral-, así como el específico elemento subjetivo del injusto que la norma prevé -el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares-.

Respecto a este dolo específico afirman nuestras recientes Sentencias de 30 de abril, 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 que "la concurrencia en la conducta de un elemento subjetivo del tipo penal -como es el ánimo de sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares de quien comete el delito de deserción- no puede ser apreciada directamente mediante la práctica de prueba, porque nos encontramos ante la esfera íntima de la persona, en el ámbito de su mente y su conciencia, lo que hace compleja su acreditación, a la que, salvo el propio reconocimiento del interesado, sólo podrá llegarse mediante un juicio de inferencia que el Tribunal ha de expresar para mostrar que obedece a una valoración de hechos y datos objetivos que hagan posible > (STC 91/1999, de 26 de mayo )".

Igualmente, nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2008 afirma que es doctrina reiterada de esta Sala que "el delito de deserción exige como elemento fundamental la ausencia física de la Unidad como elemento objetivo y el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares como elemento subjetivo (por todas STS Sala Quinta de 28 de septiembre de 2.006 -RJ 2007/23 -). En definitiva, se exige un elemento finalista como es el ánimo permanente de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones militares, tratándose éste de un elemento de carácter interno y tendencial. Ahora bien, al tratarse de un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona en el ámbito de su conciencia, habrá de probarse en la mayoría de los casos a través de inferencias (que conforme a reiterada Doctrina de esta Sala han de ser racionales) debiendo apreciarse un engarce lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia siempre que las conclusiones que se pudieran deducir de los hechos acreditados no sean por sí mismas excesivamente abiertas. Este Tribunal así lo ha manifestado en diversas sentencias, entre las que cabe mencionar la de 2 de diciembre de 2.008 ".

En consecuencia, lo que habremos de analizar es si en este caso existen pruebas de las que deducir racionalmente el elemento intencional exigido por el tipo a cuyos efectos habremos de examinar el contenido de las pruebas practicadas.

En este sentido, el Tribunal de instancia, de forma lógica y razonable, infiere el dolo específico, es decir, la intención del acusado de incumplir definitivamente su deber de presencia y sus obligaciones militares, con conocimiento del deber jurídico de cumplir tales obligaciones que sobre el mismo pesaba y de la ilicitud de su comportamiento, de su propia conducta, concretada en su ausencia, que es total y definitiva, y en su actitud en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones, "que se manifiesta en un > absoluto, en una desatención completa, en una ausencia total de actividad alguna encaminada a su reincorporación, como lo prueba el hecho de no haber mantenido contacto alguno con la Unidad", lo que, efectivamente, es así, como ha quedado anteriormente señalado, habiendo sido, además, debidamente advertido, en la propia comparecencia judicial - folio 12- de 6 de noviembre de 2006 -cuando, como afirma el Tribunal sentenciador, "aún el acusado no había finalizado su compromiso y estaba pues en condiciones de paliar, con su presentación en la Unidad, las graves consecuencias" que se derivan del cambio en el título de imputación operado con respecto al inicial de abandono de destino recogido en el Auto de incoación del procedimiento penal que se le seguía-, de los efectos que la no reincorporación a su Unidad podría acarrearle.

De lo expuesto resulta incontrovertible, a juicio de la Sala, que, ateniéndonos a los hechos declarados probados en el factum sentencial, dada la intangibilidad de los mismos al no haberse alegado por el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba, no podemos sino estimar que de dichos hechos se deduce o fluye de modo patente la voluntad del recurrente de sustraerse de manera estable o permanente al cumplimiento de sus obligaciones militares, es decir, el elemento culpabilístico de naturaleza teleológica o tendencial de no volver definitivamente a las Fuerzas Armadas -"animus deserere exercitum"-, a las que nunca tuvo intención de reincorporarse, cuya acreditación se induce correctamente por el Tribunal "a quo" de la prueba obrante en autos, con razonamiento lógico, racional y no arbitrario.

En cuanto a la alegación de la parte, bien que implícita, de la concurrencia de error de tipo en el hoy recurrente - sin especificar, tampoco, si vencible o invencible-, en el sentido de haber creído este que el compromiso que había firmado con las Fuerzas Armadas resultaba ser similar a una "relación laboral ordinaria", por lo que actuó sin llegar a comprender la gravedad del hecho delictivo y sus consecuencias, de modo que su conducta resultaría ser culposa y no dolosa, la prosperabilidad del alegato de mérito depende de que logre probarlo quien lo efectúa y, ciertamente, partiendo del relato fáctico probatorio -intangible cual se ha dicho- no es posible obtener esta conclusión, pues no es factible deducir que pudiera llegar a configurarse un error de tipo vencible -en cuanto excluyente del dolo- de esta simple manifestación de la parte, y más aún cuando consta en autos que el hoy recurrente -tras ser advertido de las consecuencias que, en el ámbito jurídico, podría acarrearle la no reincorporación a su Unidad de destino, en concreto, la calificación de la ausencia como constitutiva del delito de deserción y no del de abandono de destino- manifestó expresamente, el 6 de noviembre de 2006, en sede judicial, que se encontraba dispuesto a regularizar su situación militar mediante la reincorporación inmediata a su Unidad -de la que faltaba desde el 2 de octubre anterior-, lo que no llegó a hacer en momento alguno.

El error de tipo se refiere al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos del tipo objetivo, esto es, comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo (según la Sentencia de esta Sala de 18.05.2001 viene "configurado legalmente como el reverso negativo del elemento cognitivo del dolo"). Afecta a los elementos esenciales que expresan la tipicidad penal de un hecho; es decir, es un error sobre los elementos que aprehenden la descripción típica del hecho, en el que se subsumen tanto el error sobre los elementos de hecho o fácticos como el error sobre elementos normativos, unos y otros pertenecientes a la tipicidad.

Caso de tratarse de un error de tipo invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la responsabilidad penal del agente (exclusión de la tipicidad), tanto a título de dolo como a título de imprudencia, pues no puede exigirse al sujeto una responsabilidad penal subsistente a título de imprudencia dado que, por tratarse de un error inevitable, no subsiste una mayor diligencia exigible con relevancia penal (hay, pues, carencia de dolo e imprudencia). Por contra, si el error de tipo es vencible, en cuanto evitable por haber debido formar el sujeto un juicio acertado, subsiste, ex artículo 14.1 del Código Penal, la responsabilidad criminal a título de imprudencia, siempre, claro está, que el delito implicado admita tal posibilidad de comisión imprudente de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal (de ahí que el artículo

14.1 antealudido contemple el castigo de la infracción como imprudente "en su caso").

En definitiva, el error de tipo recae sobre los elementos esenciales, incluso normativos, integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia de la Unidad de destino.

Como reiteradamente ha establecido ésta Sala (Sentencias, entre otras, de 17.09.2004; 21.02 y

16.05.2005; 17.03.2006; 28.07 y 03.12.2008 y 06.02.2009), el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar, por lo que, a tenor del artículo 14.1 del Código Penal, en el caso de error de tipo vencible sólo subsiste la responsabilidad penal a título de imprudencia, disponiendo, por su parte, el artículo 20 del Código Penal Militar (y, en igual sentido, el artículo 12 del Código Penal ) que "las acciones y omisiones culposas sólo se castigarán cuando expresamente así se disponga". Pues bien, como el legislador penal militar no ha previsto la posibilidad de que el delito de deserción por el que ha sido condenado en la instancia el recurrente pueda cometerse a título de imprudencia, la eventual estimación de la concurrencia del error de tipo vencible en la conducta constitutiva del indicado delito, como pretende la parte, determinaría que la misma resultara atípica, por lo que procedería declarar la inculpabilidad del recurrente y estimar el recurso con la consiguiente casación de la Sentencia de instancia, seguida de la absolución de aquél.

En la declaración de hechos probados, inmodificable según se ha dicho, no existe un solo dato que permita sostener que el recurrente creyera erróneamente que podía no reincorporarse o permanecer ausente definitivamente de la Unidad de su destino (error que recaería sobre uno de los elementos -el objetivo de la permanencia de la ausencia- que componen o integran el tipo del artículo 120 del Código Penal Militar). El elemento objetivo afectado por la defectuosa representación del cuadro típico radicaría en la duración justificada de la ausencia -por entender, en definitiva, que su relación administrativa de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas podía ser rota o resuelta de manera idéntica a una relación laboral ordinaria-, pretensión que resulta improsperable, puesto que el hoy recurrente conocía, desde el primer momento, como Militar Profesional que era, que no podía ausentarse sin autorizaciónde su Unidad, no obstante lo cual, lo hizo, y persistió en dicha ausencia a pesar de la advertencia que se le formuló y de lo que al efecto manifestó en sede judicial.

Las circunstancias que concurren en el supuesto de autos no permiten entender que pudiera configurarse un error de tipo vencible, ya que no existe el menor elemento o dato fáctico que permita concluir en el sentido que el recurrente pretende sobre que entendió que, a su voluntad, podía ausentarse y no reincorporarse a la Unidad, siendo lo cierto, a propósito de la apreciación de las situaciones de error, que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 03.03.1999; 08.10.1999; 28.10.2000; 25.04.2001;

12.05.2003; 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005; 16.05.2005; 28.07.2008; 03.12.2008 y 06.02.2009) y de la Sala Segunda de este Tribunal (Sentencias, entre otras, de 03.11.1987; 13.06.1990; 28.05.1995;

06.03.2000; 30.11.2000 y 03.12.2002 ) insiste en que no basta con su alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca. En el caso enjuiciado nada a tal efecto ha podido probarse, bien al contrario, las circunstancias que se deducen de los autos permiten afirmar que Don Luis Alberto -que ingresó en las Fuerzas Armadas el 28 de febrero de 2005, según consta al folio 26- conocía, sobradamente, su obligación de permanecer a disposición de las Fuerzas Armadas en la Unidad de su destino en tanto no se extinguiera o no fuera rescindido en debida forma el compromiso que había suscrito con aquellas, lo que, a mayor abundamiento, le fue ratificado en su comparecencia en sede judicial el 6 de noviembre de 2006.

En definitiva, en la conducta del acusado concurren los elementos constitutivos del delito de deserción que se configura en el artículo 120 del Código punitivo castrense, a saber, la ausencia física, falta de presencia o alejamiento de la Unidad de destino del actor, como elemento objetivo, y el ánimo o intención de éste de sustraerse estable, permanente o definitivamente al cumplimiento de sus obligaciones militares, como elemento culpabilístico de carácter finalista o tendencial, pudiendo inferirse naturalmente la concurrencia de ambos elementos en el caso de autos del factum de la Sentencia impugnada, en el que aquéllos aparecen perfectamente reflejados. Hemos de recordar, en relación al segundo de los antedichos elementos, que el dolo -como elemento subjetivo del tipo delictivo- es el producto de la concurrencia de dos factores: el conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo y la decisión o voluntad de realizarlos, actuando conforme a dicho conocimiento; el acusado era un Militar Profesional -como hemos dicho, ingresó en las Fuerzas Armadas el 28 de febrero de 2005- y, por tanto, conocedor de sus deberes de presencia y disponibilidad permanente, deberes éstos que "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar" (Sentencias de esta Sala de 5 de junio y 22 de noviembre de 2006, 27 de diciembre de 2007, 30 de abril, 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 y 6 de febrero de 2009 ), lo que resulta incompatible con la sustracción al control de sus superiores desde su marcha, sin otra justificación de su definitiva ausencia de su Unidad que su simple y libre deseo o voluntad de no reincorporarse de manera permanente a las Fuerzas Armadas y su decisión de no hacerlo.

Con desestimación del motivo, y con él del recurso..

Utilizando inadecuadamente la via que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, insta la parte, con cita del artículo 4.3 del Código Penal, que se formule "ex oficio" (sic.), en razón del excesivo rigor que, en cuanto a la extensión mínima de la pena a imponer, comporta el artículo 120 del Código Penal Militar, petición de indulto parcial al Gobierno "en la extensión que se considere ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado", petición a la que se adhiere el Ministerio Fiscal.

No obstante la desestimación de los motivos formalizados por el recurrente, que ha de producirse en razón de lo anteriormente expuesto, la Sala, como ha venido haciendo, "ex officio", en supuestos de hecho iguales -así, nuestras Sentencias de 28 de septiembre de 2006, 30 de abril, 21 y 28 de noviembre de 2008, 2,3,18 y 19 de diciembre de 2008 y 10 de febrero y 24 de marzo de 2009, entre otras-, ha ponderado hacer uso de la facultad conferida a los Tribunales en los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar para considerar la oportunidad de exponer al Gobierno la conveniencia de indultar parcialmente la pena que le ha sido impuesta al hoy recurrente.

Pues bien, en uso de dicha facultad legal, atendiendo a la grave entidad de la respuesta punitiva que ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley -que es la que corresponde, en su extensión mínima, al delito de deserción apreciado-, que la haría excesiva en razón del mal causado por la infracción y de las circunstancias personales del condenado, dadas la dudosa dimensión que, en orden a su reeducación y reinserción social, se alcanzaría en el presente caso con dicha pena y la escasa utilidad intimidativa o de ejemplaridad que, igualmente en el presente supuesto, comportaría el cumplimiento íntegro de la condena -en definitiva, prevención especial y general- y dado el largo tiempo transcurrido desde que se consumó el delito y se cumplió la fecha de terminación de su compromiso, se estima conveniente por esta Sala proponer la concesión de la gracia de indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente en la extensión que se considera ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado, y que se expresará en el fallo de esta Sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/135/2008, formalizado por la representación procesal de Don Luis Alberto contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias número 12/234/06, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor de un delito de deserción previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles, Sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a Derecho.

Conforme a lo manifestado en el Cuarto de los Fundamentos de Derecho de la presente Sentencia, acordamos, de conformidad con la facultad que a esta Sala confieren los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar, proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a la de seis meses de prisión.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.