ATS 1530/2009, 25 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Junio 2009 |
| Número de resolución | 1530/2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, (Sección 1ª), en autos Rollo de Sala número
6/2007, dimanante del Sumario número 4/2006, del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, se dictó Sentencia de fecha 18 de Febrero de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos condenar y condenamos a Alfredo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de diez años de prisión, multa de 120.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y que debemos condenar y condenamos a Cesareo e Ezequiel como cómplices penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a la pena de cinco años de prisión y multa de 120.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Acordamos el comiso y destrucción de la droga ocupada y la aplicación del dinero intervenido al destino que legalmente proceda".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Ezequiel, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torrijos León, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 28 y 29 del CP .
Se interpuso recurso de casación por Cesareo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Valles Rodríguez, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con los arts.
16.1 y 62 del CP. 2 ) Al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 24 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
RECURSO DE Cesareo
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con los arts. 16.1 y 62 del CP . A) Alega el recurrente que los hechos probados constituyen un supuesto de tentativa inacabada, porque siendo la participación del acusado secundaria y prescindible no se llegó a concluir pues cuando llegó al aeropuerto la droga ya había sido detenida.
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El delito se consuma desde el momento mismo en que surge el acuerdo de voluntades entre remitentes y destinatarios y basta con tener la potencialidad de disponer de la sustancia estupefaciente para consumar el hecho delictivo. En este caso incluso se da un paso más y se realizan los actos necesarios para retirar el paquete (STS 24-12-01 ).
No existe grado alguno de imperfección en la ejecución criminal pues la disponibilidad potencial de la droga impide la tentativa (STS 12-2-09 ).
En los casos de transporte de droga desde el extranjero, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial. El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada" (STS 7-2-07 ).
Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (STS 18-10-06 ).
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ) y en él se dice que el 11- 5-06 llegó al puerto de Hamburgo procedente de Panamá un contenedor en cuyo interior se transportaban dos sillones que ocultaban 40 kgs de cocaína con una riqueza del 78%, detectada la misma fue retirada parte de ella. El destinatario de la mercancía era el acusado Alfredo ; autorizada la entrega controlada de la mercancía llegó la misma al aeropuerto de Bilbao siendo recogida el 26-5-06 por Alfredo que conducía una furgoneta de alquiler; en otro vehículo viajaron desde Madrid hasta el aeropuerto el mismo 26-5-06 el acusado Ezequiel y el recurrente, el cual además llevó a cabo labores de intermediación entre una persona que no ha sido identificada y el acusado Alfredo para el alquiler y abono de la furgoneta utilizada, labor por la que iba a percibir 5000 euros, ambos acusados, Ezequiel y el recurrente, acudieron al aparcamiento de la Terminal de carga del aeropuerto para comprobar que no había peligro para la entrega y posteriormente contactaron con Alfredo por teléfono para controlar su actuación, la recepción de la mercancía y asegurar su entrega en Madrid.
El motivo choca con la realidad insoslayable del hecho probado que relata todas las vicisitudes surgidas desde el envío hasta la recepción de las cajas y la conducta del recurrente en la operación.
Éste llevó a cabo una actuación que el Tribunal califica de prescindible, el acompañamiento del transportista de la droga, acto de favorecimiento del trafico calificado como de complicidad, pero estando el delito consumado puesto que el receptor de la cocaína fue detenido cargando las cajas en la furgoneta, con independencia de que por la intervención policial, no pudiese llegar la droga a su destino final.
En consecuencia las alegaciones que refiere el motivo en cuanto a las características de su labor son las razones de estimar la complicidad por parte del Tribunal sentenciador, pero ello no determina que el delito no se hubiese consumado.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 24 de la Constitución.
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Alega el recurrente que no ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y, en concreto, se afirma que la apertura del contenedor por las autoridades alemanas no queda acreditado que se hubiera realizado con las formalidades legales previstas para el registro y apertura del paquete postal, sólo aparece descrito el hallazgo de 40 kgrs de cocaína y su sustitución sin concretar si hubo autorización judicial lo que vulnera el derecho a un proceso con garantías sin que conste que el paquete "fuera etiqueta verde o sin necesidad de control aduanero o judicial" -sic- por lo que no ha existido prueba válida de cargo. B) La cuestión que se suscita no es nueva y existe una reiterada Jurisprudencia de esta Sala que se ha ocupado de casos similares.
Según la Jurisprudencia mencionada debemos tener en cuenta: a) el artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de 20/4/59, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su Legislación establece"; b) El Convenio de Schengen autoriza en su artículo 73 a las partes contratantes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes conservando la dirección o control de las actuaciones en su territorio, lo que implica la aplicación de la legislación interna alemana en esta materia; c) La Convención de Viena de 20/12/88, que consagra la técnica de la entrega vigilada que define en su artículo 1º, exhortando a las Partes a que adopten las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, dicha técnica, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, que dió lugar a la redacción del artículo 263 bis LECrim . por la L.O. 8/92, modificada por la L.O. 5/99 ; d) igualmente debe tenerse en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó el Convenio sobre Paquetes Postales de 14/12/89, y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohibe expresamente incluir en los paquetes documentos que tengan carácter de correspondencia personal.
En síntesis, cuando se trata en el plano internacional de entregas vigiladas, conforme a los Tratados, cada Estado conserva la dirección y control de las actuaciones en su territorio con absoluta autorización para intervenir y, en cualquier caso, no corresponde a la Jurisdicción española la decisión sobre la corrección del procedimiento alemán llevado a cabo por las autoridades de aquel país, siendo bastante la documentación aportada donde se hace constar, por otra parte, la intervención de la Fiscalía (STS 31-10-03 ).
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Como se ha visto no se constata la vulneración constitucional que se alega como consecuencia de la actuación de las autoridades que han intervenido en el procedimiento siendo destacable que esta cuestión al igual que la referente a la pretendida tentativa antes analizada no se mencionan en la sentencia recurrida por lo que no parece que hayan sido sometidas al análisis del Tribunal de instancia. En todo caso la prueba incriminatoria para el recurrente consta expuesta y valorada en el FJ 1º de la sentencia recurrida sin que el motivo haga referencia a ella; así las propias manifestaciones del recurrente sobre su participación en los hechos como consecuencia del encargo recibido por un tercero, por el que le iban a pagar una suma no desdeñable, la documentación incautada en su poder y las llamadas efectuadas al acusado Alfredo, acreditativo todo ello de su coordinación con éste y de su misión de supervisión de la correcta entrega de la droga.
Comprobándose la existencia de prueba lícita de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, en una apreciación lógica de la misma por parte del Tribunal que la presenció, el motivo resulta improsperable.
Lo que determina su inadmisión conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .
RECURSO DE Ezequiel
Se formula por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El desarrollo del motivo plantea que la insuficiencia de prueba de cargo contra el recurrente dado que ni las manifestaciones de los otros dos condenados ni las de los agentes que intervinieron en las actuaciones acreditan su participación voluntaria y consciente en un acto de tráfico de drogas.
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En múltiples precedentes esta Sala ha establecido que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quo es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional del mismo. Desde la STS de 19-1-1988 se ha concretado que esta estructura racional del juicio sobre la prueba se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quo con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, el presente recurso se basa en una crítica del juicio sobre la prueba apoyada en aspectos del mismo que son ajenos a la cuestión de la estructura racional del razonamiento del Tribunal a quo y que sólo podrían ser objeto de consideración mediante una reproducción de la prueba testifical, dado que afectan especialmente a la credibilidad de los testigos y ésta depende sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de las manifestaciones del testigo por parte de los Jueces a quipus (STS 13-10-01 ). C) El motivo evidencia un discrepancia con la tarea de valoración probatoria del Tribunal sentenciador ex art. 741 LECrim, que carece de contenido casacional.
El recurrente ha sido condenado como se vio a tenor del contenido de los hechos probados en calidad de cómplice del delito a la vista de las pruebas practicadas. Así, las manifestaciones del condenado Cesareo sobre los hechos y el encargo recibido de un tercero para controlar la entrega de la mercancía y su labor a tal fin, así como la documentación incautada al respecto, el testimonio policial acreditativo de que el recurrente fue observado a primera hora de la mañana en el vehículo que conducía y en el que junto a Cesareo circulaban en actitud vigilante y a velocidad reducida por la terminal de carga del aeropuerto, siendo detenidos ambos, y las explicaciones del propio recurrente sobre el encargo de conducir el vehículo, encargo recibido en Madrid de la misma persona que se lo hizo a Cesareo, y que resulta ilógico, pues se trataba de un viaje para vigilar la entrega de unos sofás por una tercera persona en Bilbao, operación que en modo alguno puede aceptarse como normal salvo que se tenga conocimiento de que los sofás ocultan otra mercancía más valiosa.
Tales pruebas practicadas en autos son expuestas en la sentencia recurrida y acreditan de forma racional la convicción de la Sala sobre el conocimiento por el recurrente de que participaba en un acto ilícito de tráfico de sustancias sin que se vean desvirtuadas por la mera negación de tal extremo por parte de aquél.
Lo que determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 28 y 29 del CP .
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El motivo reitera que no existe prueba concreta y de cargo que acredite en lo más mínimo el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. De dicho relato y de las declaraciones de los intervinientes en las actuaciones se desprende que la presencia del recurrente en el lugar de los hechos es meramente circunstancial no siendo ni auxiliar de los otros acusados ni conocedor de los actos y planes de los mismos limitándose a cumplir el encargo de ser el conductor del coacusado Cesareo pero desconociendo su participación en el ilícito tráfico de estupefacientes.
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ) y ya se ha dicho que el de la sentencia recurrida narra la participación del recurrente en los hechos, calificada por el Tribunal de complicidad, quien se dirigió a Bilbao en compañía de Cesareo a comprobar el buen fin de la operación de recepción de la mercancía por Alfredo, y asegurar su entrega en Madrid. Lo que describe un acto contemplado en el art. 368 del CP, en el que la participación del recurrente se ha estimado secundaria por lo que se ha calificado como propia de la complicidad prevista en el art. 29 del CP, cuya correcta aplicación al caso es indiscutible, siendo ajenas al motivo las alegaciones relativas a la ausencia de prueba, cuestión que ha sido analizada en el razonamiento precedente con el resultado visto.
Todo lo cual determina la inadmisión conforme a lo previsto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
