ATS 1280/2009, 30 de Abril de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:8493A |
| Número de Recurso | 10011/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1280/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en el rollo de Sala nº 8/08, dimanante
del procedimiento abreviado nº 4201/07 del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 8 de octubre de 2008, en la que se condenó a Anselmo como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.844,47 euros y al pago de las costas procesales, si las hubiere.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa del condenado mediante la presentación de escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga Florido, invocando como motivos: 1) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 15.1 y 16.1 CP, y, por conexión, de los arts. 62 y 70.1.2º CP. 2 ) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
A) Se alega infracción de precepto penal sustantivo al amparo del art. 849.1º LECrim, en concreto de los arts.15.1 y 16.1 CP al estimarse que el delito se cometió en grado de tentativa, y por tanto, con igual vulneración de los arts. 62 y 70.1.2ª CP al no haberse graduado correctamente la pena, debiendo haberse rebajado en uno o dos grados de conformidad con la ejecución imperfecta de la acción delictiva.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre . La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional (STS nº 861/2007, 24-10; 989/04, 9-9; entre otras ). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata (SSTS 1094/97, 30-7; 1472/98, 30-11; 1647/03, 1-10; 1647/03, 3-12 ...). La jurisprudencia de esta Sala, ahondando más en esta postura, viene estableciendo unos requisitos precisos para concretar en qué casos cabe apreciar la tentativa del delito de tenencia de droga para traficar con ella, y son: 1º) Que el acusado no haya tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga. 2º) Que en el plan a que respondió ese desplazamiento, no haya sido el destinatario de la misma. 3º) Que no haya llegado a tener contacto con la droga. Pues bien, según esto, es apreciable la tentativa cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible (SSTS 1086/02, 11-6; 1553/02, 29-9; 1857/02, 8-11; 2104/02, 9-12; 873/03, 13-6; 46/04, 21-1; 404/04, 30-3 ).
Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene sentando como criterio general que dada la estructura del tipo del art. 368 del C.P ., en cuanto se trata de un delito de mera actividad, de peligro común y consumado por la simple posesión de la droga con el elemento subjetivo de ulterior destino al tráfico, elemento que es lo que tiñe de antijuridicidad aquella posesión, se hace difícil la admisión de formas participativas distintas a la autoría, ya que la realización de algunos de los comportamientos previstos en la hipótesis legal del citado precepto constituye « per se » autoría. Y entre estos comportamientos figuran los de «favorecer» o «facilitar» el tráfico de la droga con lo que cualquier aporte causal que implique un auxilio a tal tráfico, lo favorece, facilita y convierte en autor a quien lo realiza.
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A la vista del relato de hechos probados, dice el recurrente que no cabe hablar de un delito consumado. Sin embargo, resulta meridiano, su llegada al aeropuerto Madrid-Barajas portando en el interior de su organismo 80 cuerpos cilíndricos que, una vez expulsados y debidamente analizados, resultaron contener 755,7 gramos de cocaína, con una riqueza media del 78,6%, es decir, un total de 593,98 gramos de cocaína pura. El recurrente manifiesta que no pudo desplegar ninguna actividad ilícita de tráfico al ser interceptado por agentes de Policía nada más pisar pie en suelo español.
De conformidad con la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada, no es posible apreciar el grado de tentativa, habida cuenta de que se contó con la plena posesión, habiendo dado su consentimiento a transportar droga a España, llegando a aceptar portarla en su propio organismo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3º y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Al amparo del art. 849.2º LECrim se denuncia error en la apreciación de la prueba que se deriva del informe pericial de valoración de la droga intervenida efectuado por el agente de Policía nº
83.352, cuyo contenido se recoge en los hechos probados de la sentencia de la siguiente manera: " El total de la sustancia intervenida está tasada para su venta al por mayor en 27.844,47 euros y el acusado la transportaba para su distribución posterior a terceros a cambio de dinero".
Dicho informe que obra al folio 121 de las actuaciones no fue ratificado en el acto de la vista oral y, en relación con la petición de multa interesada por el Ministerio Fiscal, no se acreditó en el plenario el valor de la droga incautada, pues dicho informe no fue reproducido ni como tal fue solicitado por el Ministerio público, por lo que no puede ser objeto de valoración como prueba documental en el juicio oral.
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Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.
En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras) (STS 30/01/2004 ).
Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
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Si nos acogemos a los presupuestos necesarios para admitir el error en la apreciación de la prueba, aún cuando los informes periciales, con carácter excepcional se admiten como documentos a efectos casacionales, no se aprecia ningún apartamiento del contenido del dictamen, habiendo recogido el tribunal en la sentencia el valor de la droga que menciona el informe y solicitado la multa en función de dicha valoración y lo solicitado por el Ministerio público. Dicha prueba se dio por reproducida, sin que la defensa propusiera prueba en este sentido, considerando extemporáneo el cuestionamiento del informe en vía casacional.
Ni se ha incorporado a la causa de manera incompleta o fragmentaria; ni su contenido resulta contradicho por otros elementos probatorios o contrario a los conocimientos científicos para fijar el valor económico de una partida de droga.
No se ha alegado el concreto supuesto error en que hubiera incurrido el tribunal; sencillamente se opone la ausencia de ratificación por el funcionario autor del informe así como la no petición de su reproducción por el Ministerio Fiscal, lo que tampoco realizó la defensa, habiéndose dado por reproducido como prueba documental, lo que es conforme a lo dispuesto en el art.788.2 de la LECrím ., pues se trata de un informe emanado de un organismo oficial y cumple con lo dispuesto en el indicado precepto legal.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.6º y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
